Vincenzo
Salamone Maria Letizia Pittari
L’APPLICAZIONE
IN SICILIA DEL CODICE DEI CONTRATTI
(D.LEG.
12 APRILE 2006, N. 163)
SOMMARIO
Capitolo
I - Il problema dell’applicazione nella Regione Siciliana del codice degli
appalti
1.1 Introduzione. . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag. 5
1.2
I principi ispiratori del codice dei contratti. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . .pag. 5
1.3
Entrata in vigore. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . pag. 7
1.4
L’applicabilità in Sicilia del codice degli appalti:
la circolare regionale del 18 settembre
2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 9
Capitolo II – La struttura del codice
2.1
Le varie parti del codice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . .pag. 13
2.2
Gli allegati. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . .pag. 14
Capitolo III - Principi e disposizioni
comuni
3.1
L’oggetto del codice. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 16
3.2
I principi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . pag. 16
3.3
Le definizioni . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 17
3.4
L’autorità di vigilanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 19
3.5
Lo sportello dei contratti pubblici. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . pag. 19
3.6
Il responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione. . . . . . .pag. 19
3.7
Le fasi della procedura di affidamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . pag. 25
3.8
Accesso agli atti e divieti di divulgazione. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . pag. 30
3.9
I contratti misti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 31
Capitolo IV - I contratti esclusi
dall’applicazione del codice. . . .
. . . . .pag. 33
Capitolo V - I contratti pubblici nei
settori ordinari
5.1
Profili generali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 34
5.2
Le soglie comunitarie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 34
5.3
La concessione di servizi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . .pag. 35
5.4
Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori. . . . . . .
. pag. 37
5.5
Le centrali di committenza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . pag. 37
5.6
Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici. . . . . . . . . .
. .pag. 38
5.7
I raggruppamenti temporanei di imprese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . .pag. 41
5.8
I requisiti di ordine generale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . pag. 42
5.9
I requisiti di idoneità professionale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . pag. 44
5.10
Requisiti di partecipazione di carattere tecnico per i lavori pubblici . .pag.
44
5.11
Requisiti dei fornitori e dei prestatori di servizi. . . . . . . . . . . . . .
. . . . pag. 45
5.12
Elenchi ufficiali dei fornitori e dei prestatori di servizi. . . . . . . . . .
. . pag. 47
5.13
Documenti e informazioni complementari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. pag. 47
5.14
Controlli sul possesso dei requisiti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . pag. 48
5.15
L’avvalimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 49
5.16
Vicende soggettive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . pag. 53
5.17
L’oggetto del contratto e le procedure di scelta del contraente. . . . . .
.pag. 54
Capitolo VI - Le procedure per
l’individuazione degli offerenti
6.1
Lineamenti generali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 56
6.2
La procedura negoziata. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . pag. 58
6.3
Le acquisizioni in economia di lavori, servizi e forniture . . . . . . . . . . .pag. 64
6.4
Il rinnovo dei contratti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . pag. 67
Capitolo VII - Affidamento incarichi di
studio, progettazione,
direzione dei lavori e accessori
7.1
Le circolari regionali del 22 dicembre 2006 e del 30 marzo 2007. . . . . pag.
73
7.2 Gli incarichi
di studio, progettazione, direzione dei lavori e
accessori
di importo compreso fra €. 100.000 ed €. 211.000. . . . . . . . . . . . pag. 74
7.3 Gli incarichi
di studio, progettazione, direzione dei lavori
e accessori di importo inferiore ad €.
100.000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 75
7.4
Servizi in
economia – Incarichi di studio, progettazione, direzione dei lavori ed
accessori e di collaudo di valore inferiore ai 20.000 euro. Titolare del potere
di affidamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 78
7.5
La derogabilità dei minimi tariffari in Sicilia. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . pag. 80
7.6
Gli incarichi di collaudo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 82
Capitolo VIII - Criteri di
aggiudicazione e controllo di anomalia
8.1
I due criteri previsti dal codice. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . pag. 84
8.2 Il criterio del prezzo più basso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . pag. 87
8.3 Il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa e la
commissione
giudicatrice. . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag. 90
8.4
La verifica delle offerte anormalmente basse. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . pag. 97
Capitolo IX - I contratti di durata
9.1
L’adeguamento dei prezzi nei contratti relativi a servizi e forniture. . pag.
102
9.2
I contratti di durata nei lavori pubblici. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . pag. 102
Capitolo X – Il contenzioso
10.1
Gli strumenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . pag. 105
10.2 La transazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . pag. 105
10.3
L’accordo bonario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . pag. 105
10.4
La devoluzione della controversia agli arbitri. . . . . . . . . . . . . . . . .
. .pag. 106
10.5
La giurisdizione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . .pag. 107
10.6 Gli strumenti di tutela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . pag. 108
10.7 Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso
di ricorso
amministrativo
e/o giudiziario – L’art. 21 bis della L. 109/1994,
nel
testo coordinato con la legislazione siciliana. . . . . . . . . . . . . . . . pag. 110
Capitolo I - Il problema
dell’applicazione nella Regione Siciliana del codice degli appalti
1.1 Introduzione
La
recente emanazione del D.Leg. 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato sulla GURI n.
100/2006, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE, ha sollecitato nella Regione Siciliana un dibattito ricco
di commenti e riflessioni sul tema della sua applicazione in Sicilia, con
speciale riferimento e considerazione per la potestà esclusiva della nostra
Regione in tale materia.
Il codice dei contratti si applica in
Sicilia prevalentemente per le forniture di beni e servizi.
La
filosofia di fondo del codice è quella del recepimento della normativa
comunitaria.
L’aspetto
più importante e l’estensione di alcuni istituti dei lavori pubblici alle
forniture di beni e servizi.
Per
chi si occupa di forniture di beni e servizi il codice offre novità di primo
piano: soprattutto perché sono cambiati i criteri di aggiudicazione.
Per
quanto riguarda i lavori pubblici l’applicazione del codice in Sicilia è molto
più circoscritta, anche se non si può dire che le novità siano limitate solo
all’istituto dell’avvalimento.
L’approccio
al codice non è facile anche perché è composto da 257 articoli.
Ma
la struttura, la tecnica di elaborazione,
la terminologia utilizzata facilitano il lavoro dell’interprete.
Il
codice si presenta, dunque, come strumento di ottimo livello, utile in rapporto
al principio della semplificazione amministrativa e della riconduzione ad unità
dell’apparato normativo relativo al tema degli appalti.
1.2 I principi ispiratori del codice dei
contratti
I
principi ispiratori del codice degli appalti sono due:
1)
la necessità del recepimento,
all’interno dell’ordinamento italiano, delle
direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, riguardanti
rispettivamente gli appalti nei settori ordinari e nei cd. settori ex esclusi -
che sono quelli delle amministrazioni preposte all’erogazione di alcuni servizi
pubblici, quali gas, energia termica,
elettricità, acqua, trasporti, servizi postali.
In
origine vi rientravano anche le telecomunicazioni,
ma dopo la liberalizzazione questo settore è stato sottratto alla disciplina
della normativa comunitaria.
Queste
direttive sono entrate in vigore nel nostro ordinamento nel febbraio 2005.
Com’è
noto, le direttive sono testi normativi che disciplinano in prima battuta la
normativa interna, dunque si rivolgono agli Stati, e decorso il termine fissato
per il recepimento nei singoli Stati, trovano applicazione direttamente, sempre
che siano self executing, ossia
contengano norme talmente puntuali da ritenersi immediatamente applicabili sia
ad opera delle amministrazioni che dei soggetti privati interessati al settore
disciplinato.
Le due direttive richiamate sono
sicuramente self executing, tant’è che, per esempio, si era ritenuto applicabile
l’istituto dell’avvalimento nell’ordinamento italiano già prima della entrata
in vigore del codice dei contratti, avvenuta il 1.7.2006.
2)
l’altro principio ispiratore del codice è l’urgenza di mettere ordine in questa complessa materia, dettando una disciplina
quanto più possibile comune ai vari settori dei contratti pubblici che
unifica in un solo testo la disciplina prima dispersa in non meno di cinque
testi normativi – segnatamente
Occorre
fare una precisazione con riferimento alla rilevanza
della normativa comunitaria.
Nell’ambito
delle norme contenute nelle direttive e nei trattati, alcune hanno carattere precettivo, e sono quelle che
tendono a rimuovere ostacoli a determinate attività economiche. Ad esempio
tutta la parte riguardante i servizi pubblici locali, che ora è stata travolta
dalla giurisprudenza comunitaria, è una parte che ha una fondamentale funzione
di garanzia dei soggetti operatori nei settori economici.
Vi
sono, invece, istituti dell’ordinamento comunitario che, almeno per quella che
è ad oggi l’interpretazione della Corte di Giustizia, non sono ad applicazione obbligatoria: sono le
norme che attengono alla disciplina comune. Queste norme, in quanto ampliative
della potestà delle singole amministrazioni, non sono ad applicazione
obbligatoria. Ad esempio, il fatto che il legislatore comunitario preveda tutta
una serie di ipotesi nelle quali si può ricorrere alla trattativa privata non
vuol dire che gli ordinamenti nazionali debbano per forza consentire la
trattativa privata, perché si tratta di norme ampliative della sfera giuridica,
e quindi sostanzialmente limitative della concorrenza, oltre un certo grado.
Non si può escludere che gli ordinamenti nazionali ritengano ad esempio di non
applicare il dialogo competitivo, perché in certe realtà potrebbe rivelarsi
molto pericoloso per le amministrazioni. In questi casi la normativa
comunitaria legittima, ma non obbliga, il ricorso a questi istituti.
1.3 Entrata in vigore
Il
codice è già operativo[1], ma
non è entrato in vigore nella sua pienezza.
Invero,
è ancora pendente il termine per
l’esercizio della delega contenuta nella legge comunitaria, L. 62/2005, che
prevede un possibile intervento di modifica - cosa alla quale si sta già
lavorando con norme di dettaglio[2].
In
secondo luogo, è bene mettere in evidenza che i commi 2 e 3 dell’art. 257 hanno
dettato disposizioni che posticipano la decorrenza di alcune norme.
In
particolare, il comma 2 prevede che le disposizioni in tema di obblighi di
comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano
servizi e forniture, nonché quelle relative all'accordo bonario per i servizi e
le forniture, hanno efficacia a decorrere da un anno successivo alla data di entrata
in vigore del presente codice (1° luglio 2007).
Il
successivo comma 3 fa slittare la data di entrata in vigore dell’art. 123 del
codice, concernente una procedura ristretta semplificata per gli appalti di
lavori di importo inferiore a €. 750.000, fissandola al momento della
formazione da parte della stazione appaltante dell’apposito elenco annuale per
l’anno 2007.
Inoltre
occorre tenere presente che il testo di questo codice è stato approvato dal
governo Berlusconi, ma esso è entrato in vigore sotto il governo Prodi, per cui
alcune norme sono state oggetto di una moratoria
con l’art. 1 octies della legge
228/06, di conversione del D.L. 173/06, e successivamente con il D.Leg. 26
gennaio 2007, n. 6, che ha ulteriormente posticipato l’entrata in vigore di
alcuni istituti.
Ciò
ha comportato che il codice è stato ridimensionato, rispetto alla sua portata
originaria.
Alcune
modifiche sono state apportate dalla legge
finanziaria per il 2007.
Nella
seduta del Consiglio dei ministri del 25
gennaio 2007 sono stati approvati:
- uno schema di decreto legislativo di
modifica del Codice dei contratti dal
titolo “Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18
aprile 2005, n. 62.
Lo
schema di decreto legislativo, su cui verranno acquisiti i pareri prescritti,
contiene ulteriori norme modificative e correttive del medesimo Codice dei
contratti pubblici (in materia di
procedura negoziata con e senza bando, accordi quadro, misure per rafforzare la
vigilanza in materia di contratti pubblici), finalizzate ad accrescere la
trasparenza, a snellire le procedure, a garantire una maggiore aderenza al dettato
comunitario.
-
un D.P.R. Regolamento di modifica al DPR
25 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni, che ha istituito il
sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici. Proposto dal Ministro delle infrastrutture,
Di Pietro, il regolamento ha recepito i suggerimenti dell’Antitrust, apportando
limitate modifiche alle norme regolamentari sul sistema di qualificazione per
gli esecutori di lavori pubblici, al fine di ampliare gli ambiti della
concorrenza nel settore della costruzione di barriere di sicurezza stradale. E’
stato acquisito il parere della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e
delle Commissioni parlamentari.
Il
percorso complessivo si completerà con la emanazione del regolamento di esecuzione, che deve avvenire entro un anno dalla
entrata in vigore del codice. Si tratterà di un regolamento unico che si
applicherà anche alle procedure di approvvigionamento di beni e servizi, che
non avevano una disciplina regolamentare autonoma, se non per alcuni aspetti
settoriali, come le forniture in economia. A quel momento cesserà l’efficacia
di tutta una serie di norme regolamentari contenute nel DPR 554 e che
sopravvivono ancora.
Vi
sono istituti quali, ad es., il prezzo unitario e quello del massimo ribasso
sull’elenco prezzi, che verranno disciplinati dal regolamento di esecuzione.
Finché
non verrà emanato questo regolamento dovrà continuare a farsi riferimento al
regolamento esistente il quale, però, è parziale. Infatti, per esempio, con
riferimento al subappalto, l’attuale regolamento riguarda solo i lavori, mentre
con il codice il subappalto ha avuto
estensione anche alle forniture di beni
e servizi.
Dunque
una lettura coordinata e completa si avrà solo con il regolamento previsto
dall’art. 5, che fa anche riferimento a due tipologie di capitolato, quelli
delle singole amministrazioni e il capitolato generale d’appalto, che è il
capitolato dello Stato, il quale ultimo non dovrebbe trovare applicazione nella
Regione Siciliana (in quanto la Regione siciliana con la legge reg. n. 7 del
2002 ha recepito il decreto ministeriale 19 aprile
2000, n. 145, "Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei
lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni";
Vi
è stata, infine, una disciplina di c.d. “pulizia normativa” con una delle norme
più importanti del codice, l’art. 256, che riguarda le norme abrogate.
Scompaiono
interi testi normativi e in alcuni casi la prevista abrogazione è legata
all’entrata in vigore del regolamento di esecuzione.
1.4 L’applicabilità in Sicilia del
codice degli appalti: la circolare regionale del 18 settembre 2006
Sul
problema dell’applicabilità in Sicilia del codice degli appalti è intervenuta
la circolare 18.9.2006 emanata dall’Assessorato
LL.PP. della Regione Siciliana[3], che
è apprezzabile per due motivi:
1.
è intervenuta in
maniera tempestiva a chiarire alcuni dubbi;
2. ha diramato la nota ordinanza del CGA, seguita poi
dalla sentenza, sull’interpretazione del criterio di aggiudicazione della L.R.
16/05[4].
Fatte
queste premesse, si rende necessaria una precisazione.
Nella Regione siciliana il codice ha applicazione parziale e dunque pone problemi più seri di individuazione
delle norme applicabili o meno, con particolare riferimento alla materia dei
lavori pubblici.
Infatti,
Per
i lavori pubblici, il legislatore
regionale ha optato per la soluzione del rinvio
statico o materiale alla normativa statale (peraltro si tratta di un rinvio
legato alla approvazione in aula e non alla entrata in vigore della legge), con
le dovute precisazioni:
-
il legislatore
regionale, anche nell’ambito della sua legislazione esclusiva, non può limitare
l’applicazione dei principi delle grandi riforme economico-sociali, purtuttavia
non sempre è facile individuare queste norme di immediata applicazione.
-
diventa sempre
più rilevante l’esigenza di continuo recepimento da parte del legislatore
siciliano della disciplina di diritto comunitario e rappresenta un problema
molto serio quello della applicazione in Sicilia delle norme comunitarie, a
prescindere dal recepimento nell’ordinamento italiano.
Nel
codice esiste una serie di istituti che,
ancorché disciplinati dalla legge Merloni, nel testo recepito in Sicilia, sono
pur tuttavia di ispirazione comunitaria,
e dunque non se ne può negare l’applicazione diretta nella nostra Regione.
Si
pensi ai criteri di aggiudicazione degli appalti sopra soglia: il codice
prevede una disciplina innovativa, che è di ispirazione comunitaria e che,
dunque, trova applicazione in Sicilia.
Si
pensi ancora alle modalità di comunicazione degli atti di gara: vi sono seri
elementi da cui desumere l’applicabilità di queste norme anche in Sicilia.
Si
tratta di norme che hanno stretta attinenza con la tutela giurisdizionale, e in
quest’ottica la comunicazione diventa uno strumento di garanzia del diritto di
difesa.
Il
problema dell’applicabilità in Sicilia è invece molto più semplice – anche se
complica la attività delle amministrazioni perché vi è un cambiamento radicale
della normativa – per gli appalti relativi alle forniture di beni e servizi, rispetto ai quali gli artt. 31 e 32
della L.R. 7/02 hanno operato una scelta completamente diversa da quella
relativa ai ll.pp., rinviando alla normativa statale vigente in quel momento
nonché alle eventuali e successive modifiche ed integrazioni, con rinvio
dinamico o recettizio.
Poiché
il codice degli appalti abroga espressamente il D.Leg. 358/1992 e il D.Leg.
157/1995, che vengono integralmente sostituiti dalle norme del codice, queste
trovano applicazione in maniera totale nella Regione siciliana.
Qualche
dubbio – ma si tratta di un dubbio più apparente che reale - può riguardare le
procedure disciplinate agli artt. 31-
Non
può fondatamente sostenersi che queste ultime norme siano state superate dal
codice o, quantomeno, queste norme non sono state superate rispetto alle parti
del codice che non sono di derivazione comunitaria.
Dunque
per le gare sottosoglia – fermo restando che la soglia è adesso individuata dal codice e non è più quella prevista dalla L.R. 7/02 - continuano a trovare
applicazione.
A
questo proposito, è bene precisare che il riferimento operato dalla circolare
18.9.06 solo all’art. 35 della L.R. 7/2002 ha carattere esemplificativo e
dunque non esclude affatto che anche le altre norme, ossia gli artt. 31-34,
continuino a trovare applicazione.
Non
si applica invece la norma, contenuta nell’art. 32, co. 3 bis, sull’affidamento
diretto di servizi pubblici a società a totale capitale pubblico che già
gestiscono servizi analoghi, perché essa si pone in violazione dei principi del
diritto comunitario.[5]
Il
quadro è, pertanto, abbastanza variegato.
Riassumendo:
ª per il settore dei lavori pubblici, il codice trova
un’applicazione molto selettiva, riguardante, in sostanza, solo quegli istituti
di pretta derivazione comunitaria.
ª la normativa delle forniture di beni e servizi è
invece fortemente incisa dal codice, perché sostitutiva dei D.legg. 358 e 157.
Rimane la vigenza della normativa regionale per le gare sottosoglia, poiché
esse dettano una disciplina derogatoria rispetto alla normativa nazionale.
Capitolo II – La struttura del codice
2.1 Le varie parti del codice
Il
codice si compone di cinque parti. Le più rilevanti sono la prima, la seconda e
la quarta.
La
parte prima contiene principi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, e va dall’art.
1 all’art. 27.
La
parte seconda, più corposa, va
dall’art. 28 all’art. 205 e riguarda i contratti
pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari, ossia tutti gli appalti con eccezione dei
settori ex esclusi (dette norme trovano applicazione anche ai settori ex
esclusi in quanto non derogate da quelle contenute nella parte terza).
La
parte terza riguarda i contratti pubblici relativi a lavori,
servizi, forniture nei settori speciali, che sono i cd. settori ex esclusi, con
una normativa specifica contenuta negli articoli che vanno dal 206 al
La
parte quarta – artt. 239/246 – che
riguarda il contenzioso e prevede
una serie di istituti nuovi, affronta fondamentalmente due questioni:
-
la prima, che
riguarda la risoluzione delle controversie nella fase dell’esecuzione del
contratto, privilegia due strumenti –l’accordo bonario e la risoluzione
arbitrale;
-
la seconda, che
riguarda le procedure di affidamento, opta per una soluzione nuova:
innanzitutto amplia l’ambito della giurisdizione esclusiva – art. 244; in secondo
luogo, prevede una norma – art. 245, co. 3 e 4 - che modifica il rito speciale,
introducendo nell’ordinamento italiano la possibilità del provvedimento
d’urgenza ante causam in caso di
eccezionale gravità e urgenza, la cui istanza va indirizzata al Presidente del
TAR, o al giudice da lui delegato, ancora prima della proposizione del ricorso.
La
quinta ed ultima parte, che va
dall’art. 247 all’art. 257, riguarda le disposizioni
di coordinamento finali e transitorie – abrogazioni, è rilevante perché disciplina
la fase transitoria, dalla quale ancora non siamo usciti.
2.2 Gli allegati
Altra
parte significativa del codice è costituita dai suoi allegati[6], che
sono ben 22. Alcuni di essi sono sostitutivi dei vecchi allegati al D.Leg. 358
e al D.Leg. 157. Ad esempio, l’all. I, è quello in cui vi è l’elenco delle
attività costituenti LL.PP., sciogliendo il dubbio soprattutto in quei settori
dove si verte in posizioni marginali, come manutenzione lavori e manutenzione
servizi.
L’all.
II contiene l’elenco dei servizi costituenti oggetto di appalti pubblici di
servizi.
Capitolo III - Principi e disposizioni
comuni
Il
titolo primo della parte prima contiene i principi e le disposizioni comuni a
tutti i contratti, siano essi di importo superiore o inferiore alla soglia
comunitaria, ovvero di lavori pubblici, forniture o servizi. Procediamo
all’esame delle norme più importanti.
3.1 L’oggetto del codice
L’art. 1, che disciplina l’oggetto del
codice dei contratti, sembrerebbe una disposizione di portata limitata: il
comma 1 precisa, infatti, che il codice disciplina i contratti delle stazioni
appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per
oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
Il
comma 2 è una norma superata dai fatti.
Introduce
l’obbligo della scelta del socio privato di una società mista con la procedura
dell’evidenza pubblica.
Il
codice è arrivato in ritardo perché le società miste, dopo le ultime pronunce
della Corte di Giustizia Europea sull’affidamento diretto nei servizi pubblici,
sono ormai destinate ad assumere un
rilevo sempre più marginale.
3.2 I principi
La
disciplina più interessante da un punto di vista pratico è quella contenuta
nell’art. 2, dove vengono fissati i principi cui si devono ispirare le procedure di scelta del contraente.
Una
serie di principi sono non particolarmente innovativi anche se, vestiti di
contenuto operativo, possono assumere un grande rilievo ai fini della
legittimità delle procedure.
I principi sono quelli dell’efficacia, della tempestività,
correttezza – di derivazione civilistica - libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza e pubblicità.
Da
questi ultimi principi la giurisprudenza, sia nazionale che comunitaria, ha tratto importanti conclusioni, soprattutto
per le gare sottosoglia.
Il
principio della libera concorrenza
comporta che i soggetti devono essere messi in condizione di concorrere, con
parità di trattamento, condizione che richiede adeguata pubblicità delle
procedure.
Altro
principio nuovo, di derivazione comunitaria, è quello della proporzionalità. È un principio che
risponde all’esigenza di non limitare la libertà dei privati se non nei casi di
stretta necessità.
Il
comma 3 opera un rinvio alle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla L. 241/1990. Ciò comporta
di dover affrontare tutta una serie di problematiche attinenti l’obbligo di
comunicazione, la motivazione, i vari profili di vizi, la nullità etc.
Il
codice opera anche un rinvio, in via residuale, alle disposizioni del codice civile (art. 1, co. 4).
3.3 Le definizioni
Di
portata maggiormente innovativa è l’art.
3, composto da ben 51 commi.
Esso
provvede alle definizioni, introducendo una nuova terminologia. Così, ad
esempio, l’asta pubblica viene denominata “procedura aperta”, la licitazione
privata è ridefinita “procedura ristretta”, la trattativa privata si rinomina
“procedura negoziata” e così via.
Invero,
uno degli obiettivi della direttiva 2004/18/CE è quello di fissare regole
comuni a tutti i Paesi UE in modo da avvicinare, da un lato, la disciplina dei
vari Paesi, dall’altro, la disciplina dei vari settori contrattuali, ispirati a
regole molto diverse fra loro.
Dunque
il mutamento di denominazione non ha solo valore formale.
Il
motivo per cui il legislatore comunitario prima, e il legislatore del codice
dopo, hanno ritenuto necessaria la terminologia unica si rinviene nell’esigenza
di far capire la rilevanza della
correttezza procedurale quando si pubblica un avviso di gara. Ciò assume
grande rilievo ai fini della circolarità delle informazioni.
L’uniformità
della procedura rende possibile la conoscibilità e il contenuto tecnico
dell’avviso: così, ad esempio, anche l’impresa di un altro Paese che intenda
partecipare ad una procedura di evidenza pubblica indetta in Italia, sarà in
grado di capire quale metodo di scelta del contraente sia stato utilizzato
dalla stazione appaltante (e ciò a prescindere dalla terminologia giuridica
sedimentatasi nell’ordinamento nazionale).
Dunque
questi cambiamenti terminologici, per cui non si utilizzano ad esempio il
termine “asta pubblica”, nemmeno sottosoglia, servono a far comprendere gli
elementi qualificativi comuni degli istituti.
Viene
introdotta la definizione di concessione
di servizi[7], che è un istituto ben
diverso dalla concessione di lavori e dall’appalto di servizi.
Ancora,
una norma particolarmente incisiva è quella contenuta nel co. 26, che qualifica
gli organismi di diritto pubblico[8],
facendovi rientrare anche le società miste.
Vi
sono poi una serie di istituti nuovi, anche se di alcuni di essi se ne è
disposto lo slittamento della entrata in vigore al 1° agosto 2007, come ad
esempio il dialogo competitivo[9], o
l’accordo quadro[10].[11]
3.4 L’autorità di vigilanza
Altra
norma innovativa è quella contenuta nell’art.
6, che ha ridisciplinato sia la denominazione che le competenze
dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che diventa Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture.
L’autorità
ha visto, infatti, estendere le sue
funzioni anche alle forniture di beni e di servizi, compresi gli obblighi di
comunicazione, la funzione di regolazione. Vengono mantenute e corrette una
serie di competenze sull’attività di vigilanza sul sistema di qualificazione,
in quanto viene finalmente disciplinato il potere di annullamento degli
attestati SOA rilasciati in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme
vigenti, potere sostanzialmente già riconosciuto dalla giurisprudenza[12].
3.5 Lo sportello dei contratti pubblici
Una
norma di particolare interesse è l’art.
9, che prevede l’istituzione di un nuovo ufficio interno alle stazioni
appaltanti, lo sportello dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Si
tratta più che altro di un auspicio, di avere all’interno di ogni
amministrazione un ufficio che rappresenti un URP specializzato al quale si
possa attingere per ottenere informazioni o documentazioni sulle procedure di
gara.
È
chiaro che si tratta di una struttura che può avere la sua utilità soprattutto
nelle grandi amministrazioni. Una piccola amministrazione avrebbe sicuramente
qualche difficoltà ad istituirlo. Nel codice vi è una propensione, che
contrasta però con gli indirizzi della Regione, per delle strutture consorziate
in materia di procedure di gara.
Si
potrebbe pensare a procedure consorziate volte alla creazione di uffici
specializzati aventi carattere volontario (ma ora anche con copertura
legislativa) comuni a più amministrazioni, per l’espletamento delle procedure
di gara.
3.6 Il responsabile delle procedure di
affidamento e di esecuzione
Un
argomento che suscita interesse è quello del responsabile del procedimento, trattato all’art. 10, il quale sostanzialmente non è innovativo rispetto al
passato, se non per un aspetto, in apparenza secondario ma in realtà di grande
portata: l’estensione della figura del
RUP alle forniture di beni e servizi. Il che porrà parecchi problemi di
carattere applicativo. Fra l’altro la disciplina del responsabile del
procedimento non è al momento completa, perché il codice rinvia al regolamento
di esecuzione.
L’aspetto
più innovativo è questa comunanza di
disciplina fra lavori, forniture e servizi.
La
differenza tra lavori, forniture e servizi consiste in una puntualizzazione
sulla qualificazione professionale del RUP. Il codice specifica – e con questo riferendosi
alla giurisprudenza che aveva attribuito all’aggettivo <tecnico> un
contenuto sostanzialmente non proprio, nel senso che la qualificazione tecnica
atteneva a una forma di esperienza anche nel settore tecnico, ma non alla
professionalità tecnica – e chiarisce meglio, al co. 5, dove stabilisce che
<<Il responsabile del procedimento
deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti
per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e
all’architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici
deve essere un dipendente di ruolo>>, distinguendo dunque:
-
se si tratta di affidare lavori (o servizi nel settore della progettazione – il
vecchio n. 12 della tab A all. al D.Leg 157, adesso All.
-
per tutte le altre tipologie contrattuali – forniture e servizi, con esclusione dei servizi
attinenti all’ingegneria – il RUP può
anche non essere un tecnico.
Occorre
però evidenziare che, su questo punto, il D.Leg. 6/2007 ha apportato al codice
dei contratti una modifica di non poco rilievo. Infatti, con tale provvedimento
il legislatore ha integrato il comma 5 sopra citato, stabilendo altresì che: “Per le amministrazioni aggiudicatrici deve
essere un dipendente di ruolo. In caso
di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità
adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del
procedimento tra i propri dipendenti in
servizio”.
Prima della modifica l’interpretazione fondata sul dato letterale, sull’inciso
“dipendente di ruolo”, limitava la
nomina del RUP ai soli dipendenti legati all’ente da rapporto di lavoro a tempo
indeterminato.
Dopo la modifica, fermi restando i requisiti di professionalità
tecnica, la PA ha più ampia scelta perché può scegliere fra “i propri
dipendenti in servizio”, dunque anche
fra dipendenti non di ruolo ma con contratto a tempo determinato.
Questa
è la novità introdotta dal D.Leg. 6/2007. Ne consegue che l’ente avrà un ventaglio di possibilità
più ampio da cui scegliere il RUP, ferma restando la necessità che il RUP sia
un soggetto tecnicamente qualificato.
Occorre, tuttavia, evidenziare che il codice, accanto al RUP e per le ipotesi in cui esso non abbia il possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei propri compiti, prevede la possibilità di affiancarvi una struttura di supporto[13], con ciò lasciando un’apertura rispetto alla possibilità che il RUP non abbia la specifica qualificazione tecnica richiesta.
In
sostanza, posto che il RUP ha una funzione per certi versi anche di carattere
decisionale, che lo vede differenziarsi rispetto al responsabile del
procedimento della L. 241/90 in relazione a determinate competenze, il
legislatore ha previsto che, allorquando
il RUP, che necessariamente deve essere un dipendente (anche se non di ruolo)
non abbia, in relazione alla tipologia dell’appalto, quella specifica professionalità necessaria,
esso venga affiancato da una struttura
di supporto esterna, che può anche essere un ingegnere, uno studio di
ingegneria, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei
rischi professionali. L’incarico va conferito nel rispetto delle regole per il
relativo affidamento. Dunque sotto €. 100.000 si applica la normativa
regionale, fra €. 100.000 ed €. 211.000 non c’è disciplina specifica, dunque si
applica il codice. La struttura rende pareri, relazioni.
Non
è specificata la modalità di nomina del
RUP. Si specifica, invece, in quale atto va individuato il RUP: nel primo
atto della procedura. Se andiamo a verificare oggi qual è il primo atto della
procedura, si deve ritenere che il primo atto a rilevanza esterna è il bando o
la lettera invito. E in effetti il co. 8 dell’art. 10 prevede che il nominativo
del responsabile del procedimento sia indicato nel bando o avviso con cui si
indice una gara, ovvero nell’invito a presentare un’offerta. Ma in termini
assoluti il primo atto della procedura è la determina a contrarre, dunque è in
questo atto che va individuato il responsabile del procedimento.
Il
codice non specifica chi debba provvedere alla nomina del RUP.
La
questione dell’organo competente alla nomina del RUP è stata una delle più
dibattute nella Regione siciliana
In
effetti, sul punto, il codice dei contratti, emanato con il D.Leg. 12 aprile
2006, n. 163, pur nella sua specificità di trattazione, non ha individuato a
chi spetti tale nomina.
Soprattutto
nei Comuni di piccole dimensioni, spesso si è preferito rimettere la decisione
al Sindaco, ritenendola scelta di natura discrezionale, rimessa dunque alla
valutazione dell’organo politico avente competenza residuale (tesi avallata da
una interpretazione dell’Amministrazione regionale).
Tale
interpretazione, tuttavia, si poneva al di fuori del sistema.
Occorre
considerare che la questione della nomina del RUP, a seguito dell’emanazione
del codice dei contratti, che ha esteso la figura del RUP anche agli acquisti
di beni e alle forniture di servizi, non è più limitata alle procedure di
appalto di lavori pubblici.
La
circolare 19 febbraio 2007 dell’Assessorato lavori pubblici della Regione
Siciliana[14], intervenuta in tale
questione, ha ormai dissolto ogni dubbio, rendendo noto il contenuto del parere del 25 luglio 2006 reso dall'Ufficio
legislativo e legale della Presidenza della Regione.
Il
predetto organo consultivo ha rappresentato che l'art. 7, comma 1, della legge
11 febbraio 1994, n. 109, nel testo coordinato con le leggi regionali, prevede
che la nomina del responsabile unico del procedimento è demandata ai soggetti
di cui all'art. 2, comma 2, lett. a, della citata norma, ovvero alle
amministrazioni aggiudicatrici.
Il
richiamato articolo ed il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, di attuazione della
legge n. 109/94, non indicano chi sia il titolare del potere di nomina del
responsabile unico del procedimento, ma si limitano a disporre che lo stesso
sia “nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito del proprio
organico” e che il responsabile del procedimento “formula proposte al dirigente
cui è affidato il programma triennale e fornisce allo stesso dati ed
informazioni”.
La
circolare indica che la riconduzione della figura all'organizzazione
amministrativa dell'ente, le funzioni propriamente gestionali dell'incarico ed
il loro svolgimento nell'ambito del controllo generale del dirigente
sovraordinato inducono ad escludere che la nomina del predetto responsabile
competa all'organo politico in mancanza di un'espressa attribuzione allo stesso
di tale potere. Sarà, pertanto, il dirigente (generale o di struttura) preposto
all'attuazione del piano triennale di realizzazione dei lavori ad individuare,
per ciascuna opera, il responsabile unico del relativo procedimento.
Tale
interpretazione viene argomentata in base al canone ermeneutico ubi voluit lex dixit, per cui laddove il
legislatore ha voluto riservare la competenza della nomina all'organo politico
lo ha fatto espressamente. Pertanto, nel silenzio del legislatore, il mancato
espresso riferimento della norma all'organo politico per la nomina del
responsabile unico del procedimento viene ritenuto un ulteriore indice della voluntas legis di attribuire tale
competenza all'organo amministrativo.
Un’altra
argomentazione - più convincente di quella riportata dall’assessorato LL.PP.,
autore della circolare in commento - per motivare la scelta di affidare all’organo
di gestione la competenza alla nomina del RUP, trova la sua fonte nel codice
dei contratti.
Invero,
il co. 1 dell’art. 10 del codice dei contratti stabilisce che <<Per ogni singolo intervento da
realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici
nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del
procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento,
dell’esecuzione>>.
Il
rinvio alla L. 241/1990, e in particolare agli artt. 4 e ss., comporta la
necessità di applicare quanto in essa previsto circa il meccanismo di
individuazione del responsabile del procedimento, tale essendo il RUP. Secondo
la L. 241/1990 il responsabile del procedimento è individuato automaticamente nel capo dell’unità organizzativa
competente, ovvero in un dipendente di quell’unità organizzativa prescelto dal
soggetto ad essa preposto.
E’
sufficiente, dunque, affidarsi alla L. 241/1990
- o alla corrispondente L.R. 10/1991 – per risolvere e motivare la
questione della competenza alla nomina del RUP.
3.7 Le fasi della procedura di
affidamento
L’art. 11 ha puntualizzato in maniera
organica, con alcune norme particolarmente innovative, le fasi della procedura,
individuate nella programmazione, la determina a contrarre, la celebrazione
della gara, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, la stipula del
contratto e l’affidamento.
La
prima fase, è quella relativa alla determina
a contrarre.
Il
codice prevede che a monte occorre sempre la determina a contrarre, che è un
atto dirigenziale, che individua la tipologia del contratto, l’oggetto,
l’importo, le modalità di affidamento, dovrebbe provvedere anche
all’approvazione dello schema di bando o della lettera invito. È un atto che spesso
non ha rilevanza esterna, salvo che per determinate tipologie contrattuali. Ad
esempio, nella procedura negoziata la determina a contrarre assume rilevanza
esterna.
Per
le altre procedure il primo atto a rilevanza esterna è il bando, quindi
potenzialmente non ha portata lesiva.
L’art.
11 distingue tra aggiudicazione
provvisoria e aggiudicazione definitiva.
La
norma tuttavia non va sopravvalutata perché l’efficacia dell’aggiudicazione,
che è sempre legata all’aggiudicazione definitiva[15],
dipende dall’ordinamento delle amministrazioni.
Ad
esempio, nelle amministrazioni statali,
una fase particolarmente importante è quella di approvazione
dell’aggiudicazione, in quanto vi è una struttura gerarchicamente
sovraordinata, per cui normalmente l’atto di aggiudicazione definitiva del
dirigente non ha ancora carattere esecutivo perché manca la fase integrativa
dell’efficacia, consistente nell’approvazione. La aggiudicazione provvisoria,
nelle more delle verifiche o di determinati adempimenti successivi assume
carattere definitivo solo in presenza di un ulteriore provvedimento.
Per
fare un altro esempio, le ASL, a
differenza dei Comuni, mantengono il potere di approvazione degli atti di gara
da parte del direttore generale. Dunque il dirigente aggiudica provvisoriamente
e solo a seguito della delibera del direttore generale che approva gli atti di
gara l’aggiudicazione diventa definitiva[16].
Per
i Comuni la situazione è diversa.
Si
applica l’art. 18 della L.R. 7/02, che poi è l’art. 21 bis del testo coordinato
con la legge Merloni, che prevede la definitività a seguito della mancanza di
reclami[17].
Questa disposizione, come vedremo, va coordinata con la disposizione del codice
in tema di comunicazione.
La
normativa comunitaria impone, infatti, anche per le gare sottosoglia, l’obbligo
di comunicazione, dunque bisogna capire se quella pubblicità prevista
dall’ordinamento siciliano di per sé sia esaustiva dell’obbligo di
comunicazione, in termini di efficacia dell’aggiudicazione. Sul punto sarebbe
opportuno un chiarimento della Regione.
Una
norma particolarmente innovativa è il co.
7 che prevede che <<l’aggiudicazione definitiva non equivale ad
accettazione dell'offerta. L’offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile
fino al termine stabilito nel comma 9>>, che è il termine entro il
quale deve avvenire la stipulazione del contratto di appalto o di concessione,
fissato dalla norma in sessanta giorni dall’aggiudicazione definitiva, salvo
diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi
di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario.
Con
questo comma si è voluto risolvere in maniera definitiva la questione relativa
al momento di nascita del vincolo contrattuale se ancorato all’aggiudicazione o
se legato alla stipula del contratto.
La
giurisprudenza per tanti anni ha posto l’accento su una norma della legge di
contabilità di Stato - la quale attribuiva all’aggiudicazione valore
contrattuale, ravvisandovi il momento di incontro delle volontà
dell’amministrazione e del privato - attribuendo alla stipula del contratto natura
di mero atto cd. ricognitivo di un rapporto giuridico.
Negli
ultimi anni questo indirizzo giurisprudenziale è stato oggetto di forte
critica, da un lato perché è intervenuta una norma del regolamento esecutivo
della Merloni, l’art. 109 DPR 554/1999, la quale prevedeva la stipula del
contratto fissando dei termini specifici, che ora sono ripresi dall’art. 11 del
codice[18].
Dall’altro
lato, si era posta un’altra esigenza, quella di consentire un controllo sulla
fedeltà delle autodichiarazioni. Vi è, infatti, tutta una serie di accertamenti
che oggi devono essere compiuti dalle amministrazioni dopo l’aggiudicazione,
anche in materia di forniture di beni e servizi, dove è prevista l’estensione
dell’autodichiarazione alla prova dei requisiti, con il controllo a campione
con le due modalità: per i requisiti generali, l’autoverifica presso le
amministrazioni, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; per i requisiti
di carattere tecnico ed economico finanziario, con il controllo a campione per
almeno il 10% dei concorrenti, oltre all’aggiudicatario e al secondo in
graduatoria.
Il
che pone il problema che l’aggiudicazione,
per gli adempimenti che ormai sono imposti successivamente ad essa, non può più
essere il momento in cui sorge il vincolo contrattuale: come specifica il comma 9, il vincolo
contrattuale ormai sorge solo con la stipula del contratto.
Vi
è la possibilità dell’anticipata esecuzione, che però viene effettuata in
carenza di un regime contrattuale e dunque non è di per sé vincolante sulla
nascita del vincolo contrattuale.
L’art.
11 prevede due termini per la stipula del contratto.
Un
termine di carattere acceleratorio,
che viene adesso esteso alle forniture di beni e servizi – mentre prima
riguardava solo i lavori. Si tratta del termine entro il quale ha luogo la stipulazione del contratto, decorrente
da quello dell’aggiudicazione, termine simile a quello previsto dall’art. 109
DPR 554/1999 - che però differenziava a seconda che si trattasse di pubblico
incanto, licitazione privata e appalto concorso, per i quali prevedeva che la
stipula del contratto dovesse avvenire entro 60 gg. dall’aggiudicazione; ovvero
di trattativa privata e cottimo fiduciario, per i quali prevedeva la stipula
del contratto entro 30 gg. dalla comunicazione di accettazione dell’offerta –
ma che oggi viene accomunato per tutti i contratti e fissato in 60 gg.
Questo
termine è fissato nell’interesse del concorrente che ha formulato l’offerta ed
è nella disponibilità del concorrente. Dunque se il concorrente, decorsi 60 gg.
dall’aggiudicazione, mette in mora l’amministrazione, si svincola dall’obbligo
di stipulare il contratto; se non effettua questo atto dispositivo,
l’amministrazione anche oltre il termine di 60 gg. può stipulare il contratto.
Una
novità immediatamente operativa anche in Sicilia, perché di ispirazione
comunitaria, è invece l’introduzione del termine
cd. dilatorio dei 30 gg.: l’esito dell’aggiudicazione non può portare alla
stipula del contratto se non sono decorsi 30
gg. dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di
aggiudicazione (co. 10).
Il
termine controinteressato non del
diritto sostanziale ma del diritto processuale.
La
qualificazione di controinteressato in senso sostanziale discende dal
riconoscimento in capo al medesimo di un interesse al mantenimento della
situazione esistente, che è proprio di coloro che sono coinvolti da un
provvedimento amministrativo ed abbiano acquisito in relazione a detto
provvedimento una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione[19].
Si
sarebbe dovuto parlare, più che di controinteressato, di possibile ricorrente.
Il
concetto di controinteressato è tratto dalla norma sulle comunicazioni, contenuta nell’art.
79 del codice, ove si prevede che l’amministrazione comunica d’ufficio
l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5
gg., all’aggiudicatario, al secondo in graduatoria e a tutti i soggetti
partecipanti alla gara ancorché esclusi, se il termine per l’impugnazione non è
decorso o se questi hanno già impugnato l’esclusione.
Il
codice prevede che le comunicazioni
possono effettuarsi anche con strumenti alternativi, come il fax o la posta
elettronica. Quindi in sede di gara è opportuno indicare queste modalità
alternative di comunicazione.
Il
termine di 30 gg. trova ragione nell’esigenza che gli atti finali siano
utilmente impugnabili e che la stipula del contratto avvenga quando
l’amministrazione rileva che non c’è stata l’adozione di una misura cautelare
da parte del Giudice, anche perchè l’impugnazione dell’aggiudicazione non
incide sulla sua efficacia e di per sé non impedisce all’amministrazione la
stipula del contratto.
Il
co. 10 prevede che in casi d’urgenza si possa derogare al termine di 30 gg. L’amministrazione che abbia l’urgenza
di provvedere può seguire alternativamente una di queste due strade: o adotta
un’ulteriore provvedimento nel quale motiva specificamente le ragioni
d’urgenza; o, nelle more della stipula del contratto, consegna i lavori e
acconsente l’esecuzione del contratto. Occorre porre in evidenza che comunque l’esecuzione è subordinata alla
stipula del contratto.
Se
poi l’amministrazione per varie ragioni dovesse annullare in autotutela la
gara, essa andrà a compensare le prestazioni effettuate ma lo farà a titolo di arricchimento
senza causa. Vi è, infatti, una anticipazione delle prestazioni che obbliga
l’amministrazione a corrispondere l’importo delle prestazioni, senza che vi sia
la copertura di un contratto e senza che sorga l’obbligo di stipulare il
contratto.
Altra
novità è data dalla forma del contratto
(co. 13) che è liberalizzata.
Si
va dall’atto notarile, alla forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale
rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero scrittura privata, nonché
la forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
Dunque a meno che non ci sia una normativa interna dell’amministrazione,
successiva al codice, un contratto d’appalto può anche essere stipulato con
scrittura privata. L’obbligo, precedentemente previsto, della forma pubblica
per i contratti di appalto di lavori pubblici, non è più un onere per il
sorgere del vincolo contrattuale.
3.8 Accesso agli atti e divieti di
divulgazione
L’art. 13 riguarda il diritto di accesso agli atti di gara e
i divieti di divulgazione.
Si
tratta di un articolo che introduce una norma speciale rispetto agli artt. 22 e
ss. della L. 241/1990.
Da
un lato, fornisce una risposta efficace all’esigenza di impedire la conoscenza
dei soggetti partecipanti alle gare e, dunque, gli accordi fra gli stessi che
possano in qualche modo pregiudicare la genuinità della concorrenza, mediante
il differimento dell’accesso fino alla scadenza del termine per la
presentazione delle offerte; e, in relazione all’accesso riguardante le
offerte, stabilisce il differimento
fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
Vi
sono alcuni tipi di atti esclusi
dall’accesso:
a) le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito
delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano,
secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o
commerciali;
b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte,
da individuarsi in sede di regolamento;
c) pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti
all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in
atto, relative ai contratti pubblici;
d) le relazioni riservate del direttore dei lavori e
dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore
del contratto[20].
Dall’altro
lato, si consente l’accesso, con
carattere di selettività, in relazione a determinate tipologie di atti.
Così, è ammesso l’accesso alle informazioni di cui alle lett. a) e b) ma solo
da parte dei soggetti che hanno un interesse giuridicamente rilevante da
difendere in giudizio. Un’impresa che non abbia impugnato tempestivamente gli
atti conclusivi della procedura di affidamento non può, pertanto, esercitare
l’accesso agli atti.
3.9 I contratti misti
Altra
norma che presenta qualche elemento di innovazione è quella dell’art. 14, che riguarda i contratti misti, ossia i contratti
aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e
forniture; servizi e forniture.
Questa
norma era stata anticipata dalla Legge 62/2005, la quale aveva affiancato al
criterio tradizionale della prevalenza economica - stabilito dall’art.
Il
caso che finora la giurisprudenza ha preso in esame è la concessione di
costruzione e gestione, dove l’aspetto quantitativo economico è l’aspetto
gestionale, ma siccome la gestione è funzionale alla realizzazione dell’opera,
questo tipo di contratti viene qualificato come concessione di lavori pubblici
e non di servizi[21].
Il
legislatore si preoccupa di non consentire alle amministrazioni la
qualificazione di contratti per finalità di limitazione della concorrenza[22].
Inoltre,
introduce - ma lo aveva già fatto il legislatore regionale con
Ad
esempio, se si vuole realizzare un appalto misto di servizi e lavori, la
componente dei lavori può essere assunta solo da imprese qualificate in base
alla normativa sui lavori pubblici. Quindi o si costituisce un raggruppamento
temporaneo di imprese, o il prestatore di servizi dimostra anche la sua
capacità nel settore del lavori o, ulteriore possibilità, utilizza il nuovo
istituto dell’avvalimento, cioè utilizza i requisiti dell’impresa ausiliaria,
la quale non diventa parte del rapporto contrattuale.
Capitolo IV - I contratti esclusi
dall’applicazione del codice
Un
brevissimo cenno va fatto ai contratti esclusi dall’applicazione del codice, la
cui disciplina è contenuta nel titolo II, dall’art. 16 all’art. 27.
I
contratti maggiormente ricorrenti la cui
disciplina è sottratta al codice sono:
-
l’acquisto o la
locazione di immobili, ancorché caratterizzati a volte da procedure ad evidenza
pubblica;
-
servizi
finanziari particolari. Ad esempio quelli attinenti alla collocazione di titoli
pubblici;
-
i contratti di
lavoro;
-
servizi di
ricerca e sviluppo;
-
l’affidamento di
un appalto a un altro soggetto pubblico: è il cd. affidamento in house
(il legislatore all’art. 19, co. 2,
si è preoccupato di specificare che tale affidamento deve avvenire nel
rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario. Ormai l’affidamento in house è fortemente limitato, il
decreto Bersani ha posto dei limiti molto stringenti alle multiservizi. Le
ultime pronunce della Corte di Giustizia addirittura escludono l’affidamento
diretto di lavori, servizi e forniture a soggetti sui quali non si eserciti un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Dunque non basta il
totale capitale pubblico, ma occorre anche che vi sia una forma di
immedesimazione organica fra ente affidante e soggetto affidatario);
-
i contratti di
sponsorizzazione.
Anche
per questi contratti il codice pone una serie di limiti in ordine ai principi
da rispettare, enunciati nell’art. 27. Si tratta dei principi di economicità,
efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
Inoltre, si prevede che l’affidamento debba essere preceduto da invito ad
almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. Dunque anche in questi casi si impone la gara
ufficiosa con almeno cinque concorrenti.
Capitolo V - I contratti pubblici nei
settori ordinari
5.1 Profili generali
Le
norme contenute nella parte seconda del codice – artt. 28/205 - dettano più
specificamente le norme che riguardano i contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture nei settori ordinari.
La
parte seconda del codice si divide nei seguenti titoli:
|
titolo
I |
artt.
28/120 |
Contratti
di rilevanza comunitaria |
|
titolo
II |
artt.
121/125 |
Contratti
sotto soglia comunitaria |
|
titolo
III |
artt.
126/194 |
Disposizioni
ulteriori per i contratti relativi a lavori pubblici |
|
titolo
IV |
artt.
195/205 |
Contratti
in taluni settori (difesa e beni culturali) |
Passando
ad esaminare le norme contenute nel titolo I, riguardanti i contratti sopra soglia comunitaria, occorre
precisare che l’art. 121 del codice,
posto all’apertura del titolo II riguardante i contratti sotto soglia comunitaria, stabilendo che: <<Ai contratti pubblici aventi per
oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di
rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I,
della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto
non derogate dalle norme del presente titolo>>, ovvero, detto in
termini più semplici, la disciplina dettata per le gare soprasoglia vale anche
per quelle sottosoglia, tranne che sia espressamente disposto diversamente
(come accade ad esempio, in materia di pubblicità e termini di presentazione
delle domande e delle offerte).
5.2 Le soglie comunitarie
Due
norme fondamentali sono gli artt. 28 e
29, che riguardano le cd. soglie
comunitarie.
Il
codice ha innovato sulle soglie comunitarie, per le quali non si fa più
riferimento all’equivalente in euro dei DSP (diritti speciali di prelievo), ma
vi è una quantificazione operata nella legge, salva la possibilità che poi
venga modificata periodicamente in base alle soglie di oscillazione monetaria.
In
atto le soglie comunitarie sono diversificate fra lavori, da una parte,
forniture di beni e servizi dall’altra.
ª per i lavori
pubblici vi è una soglia unica comune – perché riguarda i settori ordinari
e i settori ex esclusi - pari a €.
5.278.000;
ª per quanto riguarda le forniture di beni e servizi è, invece, prevista una soglia
diversificata. Sono fissati, infatti, tre tipi di soglie, a seconda della
natura dell’amministrazione aggiudicatrice:
1.
per le amministrazioni
centrali dello Stato la soglia comunitaria è più bassa ed è di €. 137.000;
2.
per le altre
amministrazioni, compresi gli enti
locali, è di €. 211.000;
3.
per i settori ex esclusi
la soglia, più elevata, è di €. 422.000.
L’art.
29[24],
riproducendo la precedente normativa, fissa le modalità per individuare la
soglia comunitaria, soprattutto per i contratti di durata.
5.3 La concessione di servizi
Altra
norma importante è contenuta nell’art.
30, che riguarda le concessioni di
servizi.
La
definizione di concessione di servizi è contenuta nell’art. 3: si tratta di un
contratto nel quale l’elemento caratterizzante rispetto all’appalto è dato dal
fatto che la controprestazione non è costituita da un prezzo, o solo da un
prezzo, ma consiste nell’affidamento della gestione di un servizio. La regola è
che la utilità economica non discende da un prezzo contrattuale corrisposto
dall’amministrazione, ma dalla utilità economica che deriva dallo svolgimento
di un servizio.
Questa
è la regola. L’eccezione è che alla gestione può essere anche accompagnato un
prezzo, qualora la redditività della gestione venga limitata
dall’amministrazione con l’imposizione, ad esempio, di tariffe sociali.
Si
può ricorrere a detto istituto nel caso dell’affidamento della gestione di un
impianto sportivo, con onere a carico dei concorrenti di adeguare gli impianti,
dunque di ristrutturarli, mantenerli, gestirli ed erogare servizi alla
collettività. Si è nell’ambito di una concessione di servizi e non di lavori o
di appalto di servizi perché l’onere della realizzazione delle opere o della
gestione del servizio non è a carico dell’amministrazione, ma degli utenti.
Si
tratta di attività che comportano anche un rischio di impresa e una utilità
economica, e in quanto tali vengono disciplinate dal codice, proprio per garantire
che in queste procedure vengano rispettati i principi di carattere comunitario.
Va
ricordato che detta tipologia di affidamenti ha occupato sempre più
La
Corte, invece, si occupa sempre più spesso di servizi pubblici, ancorché gli
stessi non sono oggetto di una specifica disciplina comunitaria. Le varie
pronunce della Corte Europea in tema di servizi pubblici locali non sono quasi
mai fondate sull’applicazione di direttive comunitarie, ma sull’applicazione
delle norme dei trattati in materia di libera circolazione delle imprese (tra
le tante Corte di Giustizia sez. I, 11 gennaio 2005, n.
2603, C-26/03, C.G.A. sentenza n. 589 del 27 Ottobre 2006).
L’art.
30 costituisce una disciplina derogatoria proprio in questo settore. Invero, da
un lato, esplicitamente esclude l’applicabilità generalizzata delle procedure
di affidamento del codice degli appalti. Dall’altro, specifica che vanno comunque applicati i principi
derivanti dal trattato e in particolare i principi della trasparenza, della
adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento, proporzionalità, gara
informale con almeno cinque concorrenti, salvezza dei principi di
concorrenza più garantisti.
Al
comma 5 si consente l’affidamento in
house, ma nei limiti del rispetto dei principi dell’ordinamento
comunitario.
Dunque
è vero che il codice non si occupa delle concessioni di servizi, nel senso che
esclude l’applicazione generalizzata dell’intero corpo delle norme; tuttavia, è
vero anche che fissa delle regole particolarmente vincolanti per i relativi
affidamenti.
Così,
ad esempio, il principio della adeguata pubblicità comporta che l’affidamento non possa più avvenire
mediante procedura negoziata, ma occorre
che sia attuata una forma di pubblicità, in modo da garantire la
circolazione delle informazioni.
I
precetti di non discriminazione e parità di trattamento richiedono che siano
fissate delle regole di affidamento,
che possono anche consistere nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dunque
vi sono dei parametri che ormai vincolano le pubbliche amministrazioni, mentre
prima una disciplina organica era assolutamente carente.
In questo settore non esistono soglie
comunitarie. Il valore contrattuale
non è legato ad un prezzo a base d’asta. Se si guardano le pronunce della Corte
Europea in materia di affidamento di concessioni di servizi, poiché applicative
dei trattati, non fanno mai riferimento a soglie comunitarie. Né queste possono
essere individuate in via analogica. Tutti gli affidamenti nel settore assumono
dunque lo stesso rilievo.
5.4 Amministrazioni aggiudicatrici e
altri soggetti aggiudicatori
L’art. 32 è una norma ricostruttiva
dell’ordinamento particolarmente delicata perché individua il concetto di
amministrazione aggiudicatrice. Non introduce novità perché in fondo riproduce
precedenti disposizioni.
Per
amministrazione aggiudicatrice non si intende più la pubblica amministrazione
in senso tradizionale. L’espressione ricomprende ormai altri soggetti, anche privati, che per l’ordinamento
comunitario assumono la veste di pubbliche
amministrazioni in senso non soggettivo ma oggettivo[25].
Il
codice individua ad esempio fra questi soggetti gli organismi di diritto
pubblico, i concessionari di servizi, i realizzatori di opere a scomputo degli
oneri di urbanizzazione, le società miste.
5.5 Le centrali di committenza
L’art. 33 contiene una disciplina che
riguarda il momento di organizzazione. È uno di quegli articoli che sono stati
più fortemente incisi dalla recente legge 228/2006 e dal D.Leg. 6/2007.
La
norma prevede che per l’affidamento degli appalti le stazioni appaltanti si
possano avvalere di centrali di committenza, anche associandosi o
consorziandosi. L’operatività della norma è tuttavia sospesa fino al 1/8/2007.
La
norma rinnova il divieto di committenza, ossia il divieto di avvalersi di un
soggetto terzo, pubblico o privato che sia, per l’affidamento degli appalti.
È
ammessa la creazione di SIIT
(servizi integrati infrastrutture e trasporti), quindi di forme organizzative
consorziate di pubbliche amministrazioni per l’affidamento di appalti. Viene
inoltre mantenuta la possibilità che in base a specifiche convenzioni le
funzioni di stazione appaltante possano essere svolte dall’amministrazione
provinciale. Ma anche l’operatività di questa parte dell’art. 33 è stata
sospesa fino al 1/8/2007.
Una
norma simile vigente in Sicilia è quella istitutiva degli U.RE.GA., contenuta
nell’art. 7 ter del testo coordinato
della L. 109/1994, limitatamente ai lavori pubblici.
5.6 Soggetti a cui possono essere
affidati i contratti pubblici
L’art. 34 non è una norma particolarmente
innovativa perché riproduce l’art.
Particolarmente
significative sono le norme del comma 2.
La
prima parte della norma, che prevede il divieto
di partecipazione alla medesima gara da parte di concorrenti che si trovino tra
di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.[27]
(situazioni di collegamento formale), è meramente riproduttiva, anche se contiene
un elemento di novità dato dall’estensione del divieto anche alle forniture di
beni e servizi.
La
innovazione più rilevante è contenuta nella seconda parte del comma 2, che
stabilisce: <<Le stazioni
appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che
le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base
di univoci elementi>>. Si tratta di una forma di collegamento
introdotta dalla giurisprudenza, il cd. collegamento
sostanziale, oggetto anche della circolare dell’Assessorato lavori pubblici
della Regione Siciliana n. 593/2006[28], che
ha obbligato le stazioni appaltanti siciliane ad applicare il protocollo di legalità, con
l’inserimento nei bandi di gara delle cd. clausole
di autotutela, volte a contrastare i fenomeni di turbativa d’asta
attraverso la formazione di “cordate” tra le imprese concorrenti nella
formazione delle offerte, ovvero con fenomeni di “collegamenti sostanziali”.
La
norma pone gravi problemi applicativi.
Finora
gli orientamenti giurisprudenziali sono stati piuttosto legati alla ricorrenza
di elementi tratti dall’esperienza comune. Un esempio: concordanza delle
offerte ai fini del risultato, nel senso che le offerte sono formulate in modo
da indurre un certo esito della gara. Questo è un elemento di carattere
oggettivo. Altri elementi sono invece di carattere empirico. Si pensi alle
imprese che hanno la sede nello stesso stabile, simili utenze telefoniche,
identico numero di fax, a soci legati fra di loro da rapporti di parentela, o
ad elementi legati alle modalità di presentazione delle offerte, attestati SOA
rilasciati dalla stessa SOA nella stessa giornata o in tempi prossimi, offerte
presentate dallo stesso soggetto a mano o recapitate dallo stesso ufficio
postale in ordine cronologico consecutivo, polizze fideiussorie rilasciate
dallo stesso fideiussore lo stesso giorno.
Si
tratta di indizi. Un solo indizio di per sé non è un elemento decisivo. Ma vari
elementi messi in relazione possono dar luogo alla esclusione per collegamento
sostanziale.
Ad
esempio, in una gara, recentemente, nel silenzio della legge, si è posto il
problema della legittimità di una clausola del bando che imponeva ai
concorrenti di indicare l’appartenenza delle quote sociali. Può il bando
imporre prescrizioni ulteriori per scongiurare collegamenti sostanziali? Alla
luce del codice la risposta è affermativa.
Il
problema è più complesso in Sicilia, dove, in base alla circolare n. 593/2006
sul protocollo di legalità, fra i requisiti di partecipazione, si impone ai
concorrenti di dichiarare che non esistono situazioni di collegamento
sostanziale, oltre che formale. Questo comporta però che “qualora la stazione appaltante accerti, nel
corso del procedimento di gara, una situazione di collegamento sostanziale,
attraverso indizi gravi, precisi e concordanti, l'impresa verrà esclusa”, ed essendo ciò correlato ad una falsa dichiarazione ne
consegue anche l’applicazione dell’ulteriore sanzione di esclusione per
un anno dalle gare, come previsto dall’art. 75 co. 1 lett. h) DPR 554/1999.
La
novità consiste ora nel fatto che per la prima volta, al di là della
problematiche finora affrontate solo in via giurisprudenziale o attraverso le
circolari, come in Sicilia, c’è un preciso parametro normativo.
In
ipotesi di collegamento sostanziale che non venga immediatamente rilevato dal
Presidente del seggio di gara, la conseguenza potrà essere che quel controllo
verrà effettuato nel corso del processo e potrà portare all’annullamento
dell’esito della gara, qualora vi sia il ricorso da parte di un concorrente.
In
effetti, si tratta di un tipo di controllo che il seggio di gara non è
attrezzato a compiere, anche perché
spesso il collegamento sostanziale è reso evidente attraverso il coordinamento
tra offerte, che può prescindere dall’andamento della singola gara. Infatti,
chi utilizza strumenti di indagine (magistratura penale e organi di polizia) e
indaga sui fenomeni di collegamento sostanziale, effettua controlli attraverso
un monitoraggio costante delle gare, essendo questo il modo più corretto per
verificare che le offerte si collocano spesso in filoni e sono sempre
imputabili agli stessi concorrenti. Questo giudizio consegue ad un riscontro e
ad un monitoraggio di più gare, ma non sempre da verifiche riguardanti la
singola gara[29].
5.7 I
raggruppamenti temporanei di imprese
La novità maggiore dell’art. 37 è l’estensione della normativa dei lavori pubblici alle
forniture di beni e servizi. I raggruppamenti temporanei possono essere
orizzontali[30], verticali[31] o
misti. È chiaro che in questo adattamento si pone un problema estremamente
delicato, che è quello della distribuzione
dei requisiti di partecipazione.
Esaminiamo
le principali novità.
Innanzitutto,
il comma 5 prevede che nel caso di
forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del
servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici
riuniti o consorziati, sia come tipologia che in termini quantitativi
dunque, con l’obbligo di provare di conseguenza i requisiti di partecipazione.
Si
impone l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento, che
devono corrispondere alle quote di esecuzione dei lavori (co. 13)[32].
È
prevista – ma non si applica in Sicilia se non relativamente alle forniture di
beni e servizi – la possibilità di mutare la composizione dei raggruppamenti
fra la fase di partecipazione e quella di formulazione delle offerte.
Non
si applica per le procedure aperte, ma solo per le procedure ristrette e negoziate,
in quanto i soggetti invitati singolarmente potrebbero presentarsi in gara in
forma associata (co. 12).
La
giurisprudenza aveva escluso questa possibilità nel caso di mutamento
dell’impresa capogruppo, limitandola solo alle mandanti. Ma non vi è un
riscontro di questa giurisprudenza nel codice.
Non
cambia molto per quanto riguarda le modalità di costituzione del raggruppamento
(sia per il raggruppamento già costituito al momento di formulazione
dell’offerta, caso ormai rarissimo, che per i raggruppamenti costituendi, per i
quali ultimi è mantenuto l’obbligo della firma congiunta dell’offerta e
dell’impegno a costituire il raggruppamento); si mantiene la stessa struttura
del raggruppamento orizzontale e verticale e si ammette anche per le forniture
di beni e servizi la possibilità del raggruppamento misto, cioè di creare
raggruppamenti nei quali vi è la componente verticale per le diverse tipologie
di prestazione e l’orizzontale all’interno di ogni tipologia di prestazione.
Quindi vi è un ampliamento delle possibilità di strutturazione del
raggruppamento temporaneo di imprese.
Ai raggruppamenti temporanei di imprese sono
equiparati, sotto il profilo del regime normativo applicabile, i consorzi ordinari di concorrenti di
cui all'articolo 2602 del codice civile, che possono dar luogo alle A.T.I.
nonchè le società consortili dagli stessi costituti, ai sensi dell'articolo
2615-ter del codice civile (art. 34 comma 1 lett. e).
5.8 I requisiti di ordine generale
L’art. 38, che disciplina i requisiti di
ordine generale, costituisce una sostanziale riproduzione dell’art. 75 DPR
554/1999 con la estensione della stessa disciplina alle forniture di beni e
servizi.
È
una norma ricognitiva per i lavori e del tutto innovativa per le forniture ed i
servizi.
Analizziamo
le novità maggiori.
Per
il controllo sulla veridicità delle autodichiarazioni
- i requisiti generali possono essere oggetto di dichiarazioni sostitutive - si
prevede l’applicazione dell’art. 43 del TUDOC, con il divieto, dunque, per le
amministrazioni pubbliche, di richiedere atti o certificati, concernenti stati,
qualità personali che possono essere oggetto di dichiarazioni sostitutive di
certificazioni, ai sensi dell’art. 46 dello stesso TUDOC[33], che
siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse
siano tenute a certificare, ovvero con l’obbligo ad acquisirli d’ufficio presso
le competenti amministrazioni[34].
É
comunque prevista dal co. 4 la possibilità, per le stazioni appaltanti, di
chiedere se del caso ai candidati o ai
concorrenti non stabiliti in Italia di fornire i necessari documenti probatori, ed altresì di
chiedere la cooperazione delle autorità competenti.
Si
conferma l’obbligo per l’affidatario di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2,
del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre
2002, n. 266 e di cui all'art. 3, co. 8, D.Leg. 494/1996 e s.m.i. Questa norma
non si applica in Sicilia se non con riguardo alle forniture di beni e servizi,
perché in materia di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia
comunitaria l’art. 1, co.
Si
applica invece la normativa in materia di assunzione dei disabili, trattandosi
di requisito di ordine generale.
5.9 I requisiti di idoneità
professionale
L’art. 39 attribuisce alle stazioni
appaltanti la facoltà di richiedere ai concorrenti la prova dei requisiti di
idoneità professionale, attraverso l’iscrizione alla CCIAA, alle commissioni
provinciali per l’artigianato o agli ordini professionali, ovvero mediante
dichiarazione sostitutiva di certificazione.
5.10 Requisiti di partecipazione di
carattere tecnico per i lavori pubblici
L’art. 40, rubricato
<<Qualificazione per eseguire lavori pubblici>>, mantiene il
sistema di qualificazione dei soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori
pubblici attraverso le SOA, Società
organismi di attestazione, in base al quale le SOA sono autorizzate a
svolgere la funzione di attestazione da parte dell’Autorità di vigilanza, e le
imprese stipulano un contratto di diritto privato con le SOA medesime per la
verifica dei requisiti e per il rilascio dell’attestato SOA.
La
legge 27 dicembre 2006, n. 296, legge finanziaria per il 2007, aggiungendo il
comma 4-bis all’art. 87 del codice, ha previsto che nell’ambito dei requisiti
per la qualificazione di cui all’articolo 40, vengano prese in considerazione
anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente
all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di
sicurezza previsti dalla vigente normativa.
L’art.
40 rinvia al successivo regolamento di esecuzione sia per quanto riguarda il
meccanismo di qualificazione che per la specificazione dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati
ad una concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con
la propria organizzazione di impresa; ed altresì per la specificazione dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere le imprese
per essere affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma
restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui
all'art. 38.
Fino
alla emanazione del predetto regolamento rimane vigente la disciplina dettata
dal DPR 554/1999 e dal DPR 34/2000.
5.11 Requisiti dei fornitori e dei prestatori
di servizi
Vengono
in rilievo due articoli: l’art. 41 per quanto riguarda i requisiti di capacità
economica e finanziaria; e l’art. 42 per i requisiti di capacità tecnica e
professionale.
Si
tratta di norme non particolarmente innovative, perché riproducono il contenuto
della precedente disciplina contenuta nei D.Leg. 358/92 e 157/1995.
I requisiti di capacità economica e
finanziaria si ricavano, a scelta dell’amministrazione che va enunciata nel
bando di gara:
a)
da dichiarazioni bancarie provenienti
da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della L.
385/1993;
b)
dai bilanci o estratti dei bilanci
dell’impresa;
c)
da dichiarazioni concernenti il fatturato
globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati
negli ultimi tre esercizi.
I
requisiti di cui alle lett. b) e c) sono oggetto di dichiarazione sostitutiva
da parte del concorrente. In caso di aggiudicazione il concorrente è tenuto a
produrre la documentazione necessaria, a conferma di quanto dichiarato in sede
di gara.
Il
legislatore nazionale, dovendo riprodurre il testo della direttiva comunitaria,
ha rimesso ai concorrenti una libertà di prova dei requisiti, con modalità
ritenute dall’amministrazione equivalenti. Il co. 3 prevede, infatti, che se il concorrente non è in grado, per
giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio
dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può
provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro
documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Si
tratta di una norma di non facilissima applicazione, ispirata al legislatore
comunitario dall’esigenza di favorire gli aspetti sostanziali rispetto a quelli
formali, ma che mette in pericolo l’obbligatorietà dei requisiti fissati dalla
stazione appaltante in sede di bando e la loro vincolatività.
La
capacità tecnica e professionale –
art. 42 - si ricava attraverso le seguenti modalità:
a)
presentazione dell’elenco dei principali
servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni;
b)
indicazione dei tecnici e degli organi
tecnici, facenti capo al concorrente e, in particolare, di quelli
incaricati dei controlli di qualità;
c)
descrizione delle attrezzature tecniche,
delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire
la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;
d)
controllo, allorché i prodotti da
fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere,
eccezionalmente, a uno scopo determinato;
e)
indicazione dei titoli di studio e
professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa
concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della
prestazione di servizi;
f)
indicazione delle misure di gestione
ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione
dell'appalto;
g)
per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di
dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;
h)
per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il
prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;
i)
indicazione della quota di appalto
che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;
l)
nel caso di forniture, produzione di campioni,
descrizioni o fotografie dei beni da fornire;
m)
nel caso di forniture, produzione di certificato
rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità,
di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con
riferimento a determinati requisiti o norme.
La
stazione appaltante, nel bando di gara o nella lettera di invito, è tenuta ad indicare quali dei requisiti o documenti
sopra indicati devono essere presentati o dimostrati, purché la richiesta sia
rapportata alla natura, quantità o importanza e all’uso delle forniture e dei
servizi.
La
norma in esame introduce il principio
della proporzionalità dei requisiti di partecipazione, che pone seri
problemi applicativi, esponendo l’amministrazione a contestazioni sulla
legittimità del bando, ponendo un limite alla libertà dell’amministrazione di
scegliere tra i requisiti da indicare in sede di selezione tra i concorrenti.
Un concorrente potrebbe ad esempio lamentare che la richiesta di un requisito
sia eccessiva rispetto all’entità dell’appalto da affidare.
Anche
questi requisiti sulla capacità tecnica e professionale possono essere oggetto di
dichiarazione sostitutiva da parte
del concorrente, fermo restando l’obbligo per il concorrente aggiudicatario di
presentare la documentazione probatoria,
a conferma di quanto dichiarato in sede di gara[35].
L’art. 44 consente alle stazioni
appaltanti, unicamente nei casi appropriati, di valorizzare i requisiti di
rispetto delle norme di gestione
ambientale.
5.12 Elenchi ufficiali dei fornitori e
dei prestatori di servizi
L’art. 45 consente di valorizzare gli
elenchi ufficiali dei fornitori e dei prestatori di servizi.
È
una norma che già esisteva nel D.Leg. 358/1992 e nel D.Leg. 157/1995. In
pratica, si tratta di elenchi, tenuti da amministrazioni che abbiano comunicato
alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento
delle politiche comunitarie, nei tre mesi decorrenti dalla data di entrata in
vigore del codice ovvero dall'istituzione degli elenchi medesimi, il nome e
l’indirizzo dei gestori degli stessi presso cui possono essere presentate le
domande d'iscrizione.
L’iscrizione
nell’elenco, certificata dall’Autorità, costituisce, per le stazioni
appaltanti, presunzione di idoneità alla prestazione e legittima i concorrenti
a non dover provare di volta in volta i requisiti.
Al
fine di non limitare la concorrenza è previsto però che l'iscrizione in elenchi
ufficiali di fornitori o prestatori di servizi non può essere imposta agli
operatori economici in vista della partecipazione ad un pubblico appalto.
5.13 Documenti e informazioni
complementari
L’art.
46 è una norma che il codice riproduce dalla normativa in materia di beni e
servizi e che estende anche ai lavori
pubblici il potere-dovere (in quest’ultimo senso è ormai orientata la
giurisprudenza) di consentire l’integrazione o il completamento o il
chiarimento di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai
concorrenti.
Il
principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è
tenuto ad invitare i partecipanti alla gara a rettificare le dichiarazioni o le
istanze erronee o incomplete è applicabile anche ai procedimenti di gara
d'appalto per l'aggiudicazione di contratti della p.a., a condizione che non
sia turbata la "par condicio" tra i concorrenti e che non vi sia una
modificazione del contenuto della documentazione presentata. L'applicazione di
tale principio va, tuttavia, esclusa qualora sia presentata in sede di gara una
dichiarazione, sostitutiva di atto notorio, dalla quale risulti che l'impresa
offerente è iscritta alla Camera di commercio industria ed agricoltura per un
oggetto diverso da quello messo a gara, considerato che nella fattispecie non
si tratta di "completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei
certificati, documenti e dichiarazioni presentati (art. 16 d.lg. 17 marzo 1995
n. 157) ma della sostituzione di una dichiarazione inefficace con altra
dichiarazione[36].
Non
escludere un concorrente per vizi esclusivamente formali, quando
l’amministrazione ha la possibilità di una interlocuzione, è una regola di buon
senso ed ha anche una valenza in termini di garanzia della par condicio. É chiaro però che la norma consente di integrare,
completare o chiarire, e non invece di introdurre documenti nuovi o addirittura
di modificare l’offerta.
Il
confine non sempre è facile.
La
regola è che se si fornisce un principio di prova è possibile completarlo, se
invece il documento manca del tutto il concorrente andrà escluso.
Ad
esempio, una dichiarazione sostitutiva priva della fotocopia del documento di
identità è attualmente considerata dalla giurisprudenza come assenza del
documento[37].
5.14 Controlli sul possesso dei
requisiti
Altra
norma innovativa, che creerà qualche problema nella sua concreta applicazione,
è quella dell’art. 48, che estende alle forniture di beni e servizi la
procedura del controllo a campione
prima dell’apertura delle buste, con la richiesta della prova del possesso dei
requisiti di capacità economica e tecnica[38].
La
norma si applica raramente ai lavori pubblici per i quali, infatti, da €.
150.000 a €. 40.000.000 si partecipa con l’attestato SOA, per cui il problema
si pone sotto i 150.000 e sopra i 40.000.000 di euro.
Si
applica, invece, sistematicamente alle forniture
di beni e servizi, dove il requisito della capacità viene fornito dalle
dichiarazioni sostitutive. Se i concorrenti non forniscono la prova vanno
esclusi.
Il
controllo a campione va fatto prima dell’apertura delle offerte perché i
concorrenti esclusi non partecipano alla determinazione della soglia di
anomalia.
Per
le forniture di beni e servizi è una novità in termini assoluti.
Il
secondo comma della disposizione prevede che la richiesta di comprovare entro 10 gg. i requisiti è, altresì,
inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche
all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi
non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non
forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le
previste sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di
anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
5.15 L’avvalimento
Le
norme sull’avvalimento, contenute negli artt. 49 e 50, sono di derivazione
comunitaria. La finalità di questo istituto, che ha suscitato grosse
perplessità con riguardo all’ordinamento italiano, è quella di incrementare la concorrenza nel settore
dei contratti pubblici favorendo quelle imprese che singolarmente non sono in
possesso dei requisiti di carattere tecnico ed economico per partecipare alle
gare.
Riguarda tutte le procedure, dunque sia
i lavori che le forniture e i servizi.
Essendo
un istituto di derivazione comunitaria ha trovato applicazione già prima
dell’emanazione del codice[39]. Precisamente è già entrato
in vigore dal 1° febbraio 2006, cioè decorso un anno dalla pubblicazione della
direttiva da cui deriva, essendo scaduto il termine per l’adeguamento da parte
dello Stato italiano.
Vi
sono state, infatti, delle sentenze del Consiglio di Stato che hanno affermato
la utilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento nelle gare sopra soglia anche
prima dell’entrata in vigore del codice[40]
ed anche in assenza di apposita previsione nel bando di gara: si tratta di uno
di quei casi nei quali il bando è stato eterointegrato dalla normativa
sopravvenuta. Dunque il fatto che il bando non prevedesse la possibilità di
utilizzare l’avvalimento non precludeva di per se ai concorrenti la facoltà di
avvalersi di questa disposizione.
Più
problematica è, invece, la questione per i bandi entrati in vigore dopo la
pubblicazione del codice, per i quali si pone il dubbio di legittimità, dubbio
che viene risolto in senso positivo se
l’amministrazione, in via interpretativa ritiene il bando eterointegrato
dall’art. 49 del codice e ammette alla gara i concorrenti che utilizzano
l’avvalimento, sostanzialmente sanandone la legittimità.
Il
dubbio continua a porsi per la Regione
Siciliana, per le gare sotto la soglia in materia di lavori pubblici.
Infatti,
come sappiamo, in questa materia il legislatore ha operato un rinvio statico
alla L. 109/1994, che non prevedeva l’avvalimento. È preferibile, tuttavia,
anche in questi casi optare per l’ammissibilità dell’istituto, in applicazione
dei principi comunitari, derivanti dal trattato, di non discriminazione, del favor partecipationis e della
concorrenza.
Passando
all’esame della disciplina dell’istituto dell’avvalimento occorre rilevare che l’art. 49, così dispone: <<un concorrente, singolo o consorziato o
raggruppato ai sensi dell’art.
Dunque,
attraverso l’avvalimento un concorrente
utilizza i requisiti di carattere tecnico economico di un altro soggetto, che è
definito dal codice impresa
ausiliaria.
Così
avremo l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria, che sono due soggetti
distinti. Si tratta di un vero e proprio “prestito”
di requisiti di un’azienda a favore di un’altra che intenda partecipare ad
una gara.
È
bene però precisare che l’avvalimento riguarda solo la capacità tecnico
economica, mentre i requisiti generali devono essere posseduti sia dall’impresa
concorrente che dalla impresa ausiliaria. Questa ultima, per divieto
espressamente comminato, non può partecipare alla stessa gara in proprio o
associata o consorziata né deve trovarsi in una situazione di controllo con una
delle altre imprese che partecipano alla gara.
Occorre
che il concorrente che voglia avvalersi dei requisiti o dell’attestazione SOA
di un altro soggetto alleghi all’offerta
le seguenti dichiarazioni:
a) una sua dichiarazione attestante l’avvalimento dei
requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione
dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del
concorrente medesimo dei requisiti generali;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa
ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti
generali;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria
con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione
appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria
con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o
consorziata né si trova in una situazione di controllo con una delle altre
imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù
del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a
fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta
la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa
che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f)
l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante
il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i
medesimi obblighi previsti dal comma 5.
Dall’utilizzo
dell’istituto dell’avvalimento derivano:
-
un indubbio vantaggio per le imprese,
ampliandosi in maniera sostanziale il novero dei soggetti che possono
partecipare alle gare pubbliche;
-
un vantaggio anche per l’amministrazione
aggiudicatrice, poiché si determina un vincolo di solidarietà passiva tra
l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente: è stabilito infatti dal co. 4 che
il concorrente e l'impresa ausiliaria
sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
A
differenza di quanto avviene con i raggruppamenti di imprese - in cui se la
crisi colpisce una mandataria o una mandante il contratto di appalto continua a
svolgere i suoi effetti con la modifica del raggruppamento - se fallisce
l’impresa concorrente, l’ausiliaria non può subentrare nelle opere; se invece
il fallimento o la procedura fallimentare è in corso con riguardo all’impresa
ausiliaria al momento della partecipazione alla gara, vi è carenza di un
requisito generale.
Il
comma 9 prevede una disposizione
particolare, che è destinata a trovare applicazione limitatamente al caso in cui,
in relazione alla natura dell'appalto, sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute
da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato.
In
tali casi, si offre alle stazioni appaltanti la possibilità di dettare una
norma derogatoria, ammettendo che una stessa impresa ausiliaria possa prestare
l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo
indicato nel bando stesso.
La
disposizione è stata resa possibile dalla direttiva comunitaria che ha rimesso
alla disciplina nazionale la facoltà di consentire l’utilizzazione dei
requisiti da parte di più concorrenti.
L’avvalimento plurimo trova però una sua
legittimazione solo in presenza di lavorazioni ad altissima specializzazione, dove
il restringimento a un solo concorrente della possibilità di avvalersi dei
requisiti di un’impresa ausiliaria potrebbe determinare delle forme di
condizionamento sull’esito della gara.
Ad
esempio è notorio che le imprese operanti nel settore delle opere marittime,
soprattutto quando si tratta di classifiche illimitate, sono in numero limitato
e in un caso del genere, quando solo alcune imprese a livello nazionale
possiedono i requisiti, si può consentire che più concorrenti utilizzino i
requisiti di un’unica ausiliaria.
L’ausiliaria
assumerà responsabilità solo con riguardo al soggetto aggiudicatario.
Il
comma 10 dell’art. 49, nella sua originaria formulazione[41],
inibiva all’impresa ausiliaria di assumere a qualunque titolo quote di
esecuzione di lavori o delle prestazioni anche a titolo di subappalto. La
norma, ritenuta di dubbia compatibilità comunitaria ed incomprensibilmente
limitativa della facoltà di avvalimento - perché impedendo all’impresa
ausiliaria di assumere quote di prestazioni la poneva in una situazione
deteriore rispetto a qualunque altro soggetto che a titolo di subappalto
avrebbe potuto ottenere l’affidamento – è stata inizialmente sospesa con l’art.
1 octies L. 228/2006; il D.Leg.
6/2007 ha definitivamente modificato la norma.
Per
effetto di tale ultima disposizione è
ora consentito all’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore,
nei limiti dei requisiti prestati.
5.16 Vicende soggettive
Altra
norma che ha carattere innovativo è quella relativa alle vicende soggettive che
riguardano il candidato, il soggetto offerente, l’aggiudicatario, e l’esecutore
del contratto. La disciplina è contenuta, in particolare, nell’art. 51[42] – Vicende soggettive del candidato, dell’offerente e
dell’aggiudicatario; e nell’art. 116[43]
- Vicende soggettive dell’esecutore del
contratto.
Le
norme, a determinate condizioni, ammettono che le cessioni di azienda e gli
atti di trasformazione, fusione e scissione relativi a tali soggetti abbiano
effetto nei confronti dell’amministrazione, previo accertamento sia dei
requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, in capo all’impresa
subentrante.
5.17 L’oggetto del contratto e le
procedure di scelta del contraente
Le
norme contenute negli artt. 53-62 disciplinano l’oggetto del contratto e le
procedure di scelta del contraente nei contratti sopra la soglia comunitaria
relativi ai settori ordinari.
L’art.
53 è stato fortemente ridimensionato nella sua portata originaria dalla L.
228/2006 e dall’art. 1 D.Leg. 6/2007, che hanno comportato che <<Per
gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le
disposizioni degli articoli (…) 53, commi 2 e 3 (…) si applicano alle procedure
i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007(…)>>.
Le
disposizioni la cui efficacia è stata sospesa stabilivano, per gli appalti
relativi a lavori, la possibilità di prevedere quale oggetto del contratto o la
sola esecuzione, ovvero la progettazione ed esecuzione di lavori.
Questa
seconda possibilità avrebbe dovuto sostituire l’ipotesi dell’appalto integrato.
La
sospensione operata determina due conseguenze:
-
fino al 1° agosto
2007 è consentito dare in affidamento solo la esecuzione delle opere, e non
anche la progettazione;
-
è mantenuto in
vita implicitamente l’istituto dell’appalto integrato, almeno nella regione
siciliana per via del rinvio statico alla L. 109/1994.
A
parte questo, l’art. 53 riproduce sostanzialmente l’art.
Il
comma 4 disciplina un particolare contenuto
della determina a contrarre. In particolare, il decreto o la determina a
contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione
aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato:
-
a corpo,
-
a misura,
-
parte a corpo e
parte a misura.
La
disposizione riguarda non soltanto i lavori ma anche le forniture di beni e
servizi.
Nelle
prestazioni a corpo - dove il
pagamento del prezzo contrattuale avviene a forfait,
quindi non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o
della qualità della prestazione - il criterio di aggiudicazione è quello del
massimo ribasso sulla base d’asta.
Nelle
prestazioni a misura - dove il
prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità
effettiva della prestazione, per cui il capitolato fissa i prezzi invariabili
per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione – il criterio di
aggiudicazione è quello del massimo ribasso sull’elenco prezzi ovvero mediante
offerta a prezzi unitari.
Nel
caso di prestazioni miste, in parte
a corpo e in parte a misura, si consente l’utilizzazione dell’offerta a prezzi
unitari.
Riproduttiva
di norma già contenuta nell’art.
Capitolo VI - Le procedure per
l’individuazione degli offerenti
6.1 Lineamenti generali
L’art. 54 individua i vari tipi di
procedura che possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti per
l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per
l’aggiudicazione di un contratto pubblico.
|
CARATTERE |
TIPOLOGIA |
DEFINIZIONE |
|
ordinario |
procedura aperta |
ogni
operatore economico interessato può presentare un’offerta |
|
procedura ristretta |
ogni
operatore economico può chiedere di partecipare e possono presentare
un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni
appaltanti, con le modalità stabilite dal codice |
|
|
eccezionale |
procedura negoziata |
le
stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e
negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo
fiduciario costituisce procedura negoziata |
|
dialogo competitivo |
la
stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un
dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o
più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o
delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte;
a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare |
Come
abbiamo già notato durante l’esame dell’art. 3, il codice ha innovato
innanzitutto sul piano terminologico.
È
stata poi aggiunta un’ulteriore tipologia contrattuale che è il dialogo
competitivo (art. 58), procedura al momento sospesa, così come l’accordo
quadro, art. 59, previsti dalla direttiva comunitaria.
Fra
le procedure indicate, hanno carattere
ordinario, nel senso che possono essere utilizzate in qualunque caso, a
scelta della stazione appaltante da indicare nella determina a contrarre:
-
le procedure
aperte
-
le procedure
ristrette
La
procedura negoziata assume invece carattere
eccezionale, poiché è possibile utilizzarla, con o senza pubblicazione del
bando di gara, solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente
previste dagli artt. 56 e 57.
Lo
stesso è a dirsi per il dialogo competitivo, ammesso solo alle condizioni
specifiche espressamente previste dall’art. 58.
Le
maggiori novità per la Regione Siciliana
in sostanza sono:
-
in materia di appalti di lavori, l’art. 54 è
inapplicabile in Sicilia perché l’art. 20 del testo coordinato della L.
109/1994 esclude l’applicazione delle procedure ristrette, salvo che si tratti
non di appalto ma di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica.
-
per le forniture di beni e di servizi trova
invece applicazione la disciplina del codice e in particolare la preferenza accordata per la procedura
ristretta quando:
1. il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, ma
riguarda anche la fase progettuale;
2. il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa.
In
tali casi si preferisce che alla formulazione dell’offerta-progetto e
dell’offerta propositiva, quindi non legata solo all’offerta-prezzo, siano
ammessi soltanto quei soggetti in possesso dei requisiti di partecipazione, sia
di carattere generale che di carattere tecnico ed economico, già selezionati
dalla amministrazione, previa verifica del possesso dei requisiti di
partecipazione.
Il
motivo è ricercarsi nell’obbligo della verifica diretta dei requisiti generali
e della verifica (anche a campione) dei requisiti di carattere tecnico ed
economico, che prolungano i tempi di svolgimento di una gara e impediscono la
contestualità in un'unica seduta fra l’esame delle domande e l’aggiudicazione,
ma consentono di pervenire alla fase di presentazione e valutazione delle
offerte soltanto allorquando il quadro dei concorrenti è definito.
Quindi,
preferibilmente quando l’offerta presuppone una proposta progettuale ma anche
quando si utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
una maggiore stabilità della gara, è preferibile sempre una procedura
ristretta, perché la fase della prequalificazione, separata dalla fase della
presentazione delle offerte, garantisce meglio l’amministrazione.
6.2 La procedura negoziata
Il
codice contiene la disciplina della procedura negoziata, corrispondente alla
previgente trattativa privata, agli artt. 56 e 57.
Precisamente:
-
l’art. 56
regolamenta la procedura negoziata previa
pubblicazione di un bando di gara;
-
mentre l’art. 57
si occupa della procedura negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara.
In
questa materia una premessa è necessaria per effetto del combinato disposto
dell’art. 1 octies L. 228/2006 e dell’art. 1 D.Leg. 6/2007: <<Per
gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le
disposizioni degli articoli (…) 56 si applicano alle procedure i cui bandi
siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'articolo
57 si applicano alle procedure per le quali l’invito a presentare l’offerta sia
inviato successivamente al 1° agosto 2007».
Dunque l’applicazione degli artt. 56 e 57 è sospesa
fino al 1° agosto 2007 solo
relativamente ai lavori pubblici.
Le norme sospese, che sostanzialmente ampliavano il
ricorso alla trattativa privata, sono apparse, alla luce del mutato quadro
delle maggioranze parlamentari, poco condivisibili.
In buona sostanza, fino al 1° agosto 2007, con esclusione
delle Amministrazioni soggette alla normativa regionale siciliana, per i lavori
pubblici, continua a trovare applicazione l’art.
Il problema non si pone in Sicilia, dove sia prima che dopo l’intervento del codice, in
materia di lavori pubblici, i casi in
cui è possibile ricorrere alla trattativa privata continuano ad essere
individuati dall’art.
In particolare, l’art. 24 del testo coordinato
della L. 109/1994 dispone che l’affidamento
a trattativa privata (di competenza del legale rappresentante dell’ente, il quale adotta la relativa determinazione
previo parere degli uffici competenti) è ammesso per i soli appalti di lavori pubblici esclusivamente nei
seguenti casi:
a)
lavori di
importo complessivo non superiore a 150.000 euro, nel rispetto
delle norme sulla contabilità generale dello Stato e, in particolare,
dell’articolo 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827[44];
b)
lavori di
importo complessivo superiore a 150.000 euro, nel caso di ripristino di
opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi
imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza
attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento rendano
incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli
appalti;
c)
appalti di
importo complessivo non superiore a 150.000 euro, per lavori di restauro
e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di cui alla
legge 1° giugno 1939, n. 1089, e successive modificazioni.
In
questi casi, l’affidamento di appalti
avviene mediante gara informale -
alla quale debbono essere invitati almeno cinque concorrenti nei comuni con
popolazione inferiore a 10.000 abitanti e almeno dieci concorrenti nei comuni
con popolazione superiore a 10.000 abitanti – con l’applicazione del criterio del massimo ribasso. Sono escluse
dall’aggiudicazione le offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il
10 per cento rispetto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse. La
procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle
offerte ammesse risulti inferiore a cinque.
La materia della procedura negoziata,
così come disciplinata dal codice, in Sicilia si applica solo limitatamente
agli appalti aventi per oggetto beni e servizi[45].
Occorre
ancora precisare che, nella materia
degli appalti di forniture di beni e di servizi sotto la soglia comunitaria, le
norme dettate dal codice vanno coordinate con quelle dettate negli artt. da
L’art. 56 individua i casi in cui le
stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura
negoziata, previa pubblicazione di un
bando di gara.
Ci
limitiamo ad esaminare solo le ipotesi relative alle forniture di beni e
servizi, che trovano applicazione anche nella nostra Regione, che riguardano:
a) casi eccezionali, qualora si tratti di servizi e
forniture la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non
imputabili alla stazione appaltante, non
consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;
b) limitatamente
ai servizi, nel caso di servizi
rientranti nella categoria 6 dell'allegato II A[46]
- che è la riproduzione pressoché integrale dell’all. 1 D.Leg. 157/1995 - e di
prestazioni di natura intellettuale,
quali la progettazione di opere, se
la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le
specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare
l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura
aperta o della procedura ristretta. A questa tipologia di gara si fa usualmente
ricorso quando si deve affidare il servizio
di tesoreria, oppure i servizi assicurativi o, ancora, per la scelta del broker.
Di solito, infatti, le amministrazioni bandiscono la gara, non mettono a base
d’asta un prezzo, che sarà poi determinato dalla libera negoziazione e quindi
dalle offerte formulate dai concorrenti.[47]
Il
criterio di selezione scelto dall’amministrazione per individuare la migliore
offerta può consistere nel criterio del
prezzo più basso, ovvero in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
disciplinati rispettivamente dagli artt. 82 e 83 del codice. Normalmente,
quando si tratta di tipologie contrattuali non rientranti in servizi
standardizzati è preferibile il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
Vengono
previste delle modalità di svolgimento della procedura negoziata: una delle
prescrizioni è necessità che si apprestino misure volte a salvaguardare la parità di trattamento e il dovere di non
discriminazione.
Per
tale ragione si valorizza il momento della informazione ai concorrenti.
Infatti, la legge impone oggi alle stazioni appaltanti di non discriminare i
concorrenti che chiedono chiarimenti o informazioni sulle gare nel corso della
negoziazione.
L’art. 57 - la cui vigenza è attualmente
sospesa per i lavori pubblici, e che
comunque, per i motivi già indicati, si applicherebbe in Sicilia solo
limitatamente alle forniture ed ai servizi – individua, invece, le ipotesi in
cui le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di
gara, dandone conto con adeguata
motivazione nella delibera o determina a contrarre, invitando almeno tre
operatori economici e nel rispetto dei principi
di trasparenza, concorrenza, rotazione.
In
materia di procedure negoziate, la normativa del codice dei contratti appena
esaminata va coordinata con quella dettata specificamente dalla Regione
Siciliana e contenuta negli artt. 31-
Come
infatti abbiamo già rilevato, non può, infatti, fondatamente ritenersi che
queste norme siano state superate dal codice, quantomeno rispetto alle parti
del codice che non sono di derivazione comunitaria (con riguardo all’importo
sopra soglia ovvero con riguardo alla compatibilità con i principi del Trattato
U.E.).
Si
applica, inoltre, l’art. 20 L.R. 10/12/2001 e s.m.i., che prevede l’adesione al
circuito nazionale acquisti per gli appalti di forniture di beni e servizi di
importo superiore a €. 100.000.
Dunque
per le gare sottosoglia – fermo restando che la soglia è adesso individuata dall’art. 28 del codice e non è più
quella prevista dalla L.R. 7/02 - le norme di cui agli artt. 31/35 L.R. 7/2002
continuano a trovare applicazione, in quanto contengono una disciplina
derogatoria rispetto a quella contenuta nel codice.
Esaminiamo
di seguito i tratti salienti di tali norme, coordinate con il codice dei
contratti.
APPALTI DI FORNITURA DI BENI (art. 31)
Importo
superiore a € 211.000 - applicazione
delle disposizioni del codice dei contratti;
Importo
compreso tra € 211.000 ed € 100.000 –
adesione al circuito CONSIP; oppure gara aperta
secondo le disposizioni contenute nel regolamento interno, con importo
di aggiudicazione non superiore alle convenzioni CONSIP e comunicazione alle
strutture preposte al controllo di gestione;
Importo
inferiore a € 100.000 - è consentito
l’affidamento a trattativa privata mediante gara informale, alle condizioni
previste dal regolamento interno. Nel corso di uno stesso anno solare non è
consentito affidare ad una stessa impresa forniture il cui importo complessivo
superi €. 100.000.
APPALTI DI SERVIZI (art. 32)
Importo
superiore a € 211.000 - si applicano
le disposizioni del codice dei contratti;
Importo
compreso tra € 211.000 ed € 100.000 -
adesione al circuito CONSIP; oppure affidamento a trattativa privata mediante
gara informale, alle condizioni previste dal regolamento comunale, con importo
di aggiudicazione non superiore alle convenzioni CONSIP e comunicazione alle
strutture preposte al controllo di gestione, con esclusione dei seguenti
servizi: 1) servizi di consulenza gestionale e affini; 2) servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti
all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica
e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica ed analisi. Nel corso di uno
stesso anno solare non è consentito affidare ad una stessa impresa servizi il
cui importo complessivo raggiunga o superi €. 211.000:
Importo
inferiore a € 100.000 – è consentito
l’affidamento a trattativa privata mediante gara informale, alle condizioni
previste dal regolamento comunale, con esclusione dei seguenti servizi: 1)
servizi di consulenza gestionale e affini; 2) servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti
all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica
e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica ed analisi.
APPALTI NEI SETTORI SPECIALI - ex ESCLUSI (art. 33)
Importo
superiore a €. 422.000 - si applicano
le disposizioni del codice dei contratti;
Importo
inferiore a €. 422.000 - si applicano
le disposizioni contenute nel regolamento interno, nel rispetto dei principi
enunciati dal codice dei contratti.
In
ogni caso, negli appalti di fornitura di beni, di servizi e nei settori
speciali, anche in deroga alle disposizioni dell’art. 8 l.r. 20/2001 (circuito consip), il ricorso
alla trattativa privata è consentito alle seguenti condizioni (art. 34):
1) l’importo non è superiore a €. 25.000;
2) si procede a gara informale invitando almeno cinque
ditte (tre, nei comuni inferiori a 10.000 abitanti);
La
legge regionale non disciplina espressamente il criterio di aggiudicazione che,
dunque, è scelto dall’amministrazione.
Si
utilizza di preferenza il prezzo più
basso quando i beni e i servizi da acquisire sono standardizzati.
Si
utilizza invece il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa quando le soluzioni offerte sono tra di loro
confrontabili o qualora il confronto sia utile per l’amministrazione.
Quest’ultimo criterio è di applicazione più complessa e presuppone la
costituzione di una commissione giudicatrice.
6.3 Le acquisizioni in economia di
lavori, servizi e forniture
Altra
norma che riguarda gli appalti sottoglia è l’art. 125 del codice, che disciplina lavori, servizi e forniture in economia.
In
questo articolo confluiscono le norme prima contenute nell’art.
In
base a tale norma, le acquisizioni in
economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate:
a) mediante
amministrazione diretta, che ricorre quando le acquisizioni sono effettuate
con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con
personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per
l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento;
b) mediante procedura di cottimo fiduciario, che è una procedura negoziata in cui le
acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.
Per quanto riguarda i lavori
pubblici, l’art. 125 è sicuramente
applicabile in Sicilia perché
I
lavori in economia sono adesso ammessi, per importi non superiori a €. 200.000
– con eccezione dei lavori assunti in amministrazione diretta che non possono
comportare una spesa complessiva superiore a €. 50.000 - solo nelle categorie
elencate al co. 6 art. 125 come segue:
a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando
l’esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle
con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122;
b) manutenzione di opere o di impianti di importo non
superiore a 100.000 euro;
c) interventi non programmabili in materia di sicurezza;
d) lavori che non possono essere differiti, dopo
l’infruttuoso esperimento delle procedure di gara;
e) lavori necessari per la compilazione di progetti;
f) completamento di opere o impianti a seguito della
risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è
necessità e urgenza di completare i lavori.
Per
lavori di importo pari o superiore a
40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo
fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità
di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se
sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini
di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla
stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila
euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.
Quest’ultima
norma si applica anche in Sicilia.
Tenuto
conto però del fatto che in Sicilia esiste la procedura del cottimo appalto
(art. 24 bis del testo coordinato della L. 109/1994) - che è una procedura di
gara semplificata alla quale si può ricorrere per l’esecuzione di opere o
lavori di importo fino a €.
Per
le forniture di beni e servizi la problematica è più complessa perché
Tuttavia
è lo stesso D.P.R. n.
Ed
inoltre, il legislatore regionale, attraverso il rinvio al D.P.R. n. 573/1994,
che regolamenta i procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di
valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario, implicitamente ha
consentito l’utilizzazione, nell’ambito della Regione, della regolamentazione
statale in tale materia.
Dunque
l’art. 125 si applica in Sicilia anche
alle forniture di beni e servizi.
In
buona sostanza, anche un’amministrazione locale può decidere di applicare il
DPR n. 384/01.
L’art.
256 del codice abroga solo gli artt. 2 e 7 del DPR n. 384 del 2001, che,
comunque, sono riprodotti integralmente dai commi 8 e 9 dell’art. 125.
L'acquisizione
in economia di beni e servizi è ammessa al di sotto della soglia comunitaria,
in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa,
preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante,
con riguardo alle proprie specifiche esigenze.
Il ricorso all'acquisizione in economia
è altresì consentito nelle seguenti ipotesi:
a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o
in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o
conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;
b) necessità di completare le prestazioni di un contratto
in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione
nell'ambito del contratto medesimo;
c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a
seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento
delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente
necessaria;
d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente
imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone,
animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio
storico, artistico, culturale.
Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro
e fino alla soglia comunitaria, l’affidamento mediante cottimo fiduciario
avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di
trattamento, previa consultazione di
almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti
idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di
operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.
Per servizi
o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto
da parte del responsabile del procedimento.
Quest’ultima
norma sull’affidamento diretto, già
prevista dall’art. 5 comma 3 DPR 384/2001, non
trova però applicazione in Sicilia perché confligge con l’art.
Anche
l’affidatario di lavori, servizi e forniture in economia deve essere in
possesso dei requisiti di idoneità
morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta
per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta
del contraente. Le amministrazioni possono
tuttavia dotarsi di elenchi, soggetti ad aggiornamento con cadenza
almeno annuale, nei quali possono essere iscritti i soggetti che ne facciano
richiesta, che siano in possesso dei requisiti.
6.4 Il rinnovo dei contratti
La
L. 27.2.2007, n. 5 - pubblicata nella GURS n. 10 del 2.3.2007 - avente ad
oggetto <<Riproposizione di norme in materia di controllo della fauna selvatica, di
personale e di acquisto e forniture di servizi>> ha contenuto poco organico: si tratta
evidentemente di una legge-contenitore piuttosto che di una serie di
disposizioni omogenee per materia. La
legge in argomento risulta composta da quattro articoli, ciascuno dei
quali ha per oggetto una questione isolata, che non si integra con il contenuto
degli altri articoli.
Invero,
fatta eccezione per l’art. 4, che stabilisce l’entrata in vigore della legge il
giorno stesso della sua pubblicazione in GURS, il legislatore siciliano
accosta, con sorprendente eclettismo, disposizioni in materia di controllo
della fauna selvatica, contenute nell’art. 1, a disposizioni in materia di
personale – art. 2; e ancora, l’art. 3 disciplina la procedura del rinnovo nei <<contratti
per acquisti e forniture di beni>>.
Limitandoci
ad esaminare il contenuto dell’art. 3 in materia di appalti, verifichiamo che
la norma, dal titolo <<Contratti
per acquisti e forniture di servizi>> stabilisce: <<I
contratti per acquisti e forniture di servizi da parte degli enti locali e
della Regione stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel
triennio 2006-2008, possono essere rinnovati per una sola volta e per periodo
non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione
del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente
contenuto del contratto>>.
La
norma sembra essere stata scritta frettolosamente dal nostro legislatore: a
parte la dubbia compatibilità con l’ordinamento comunitario, in essa vi sono
alcuni punti poco chiari.
Non
si capisce, infatti, perché la norma si
rivolga solo agli Enti locali e alle Regioni e non anche ad altri Enti,
quali ad esempio le AUSL, che sono ugualmente destinatari della normativa
speciale emanata dalla Regione siciliana in materia di appalti.
Non
si capisce, inoltre, perché il legislatore siciliano non abbia accompagnato la
parola <<acquisti>> alla specificazione <<di beni>>,
provocando in tal modo un dubbio interpretativo. Da una prima lettura della
disposizione sembrerebbe infatti che il termine <<acquisti>> abbia
ad oggetto esclusivamente le forniture di servizi, e che pertanto dall’ambito
di applicazione della norma si debbano escludere gli acquisti di beni. È
preferibile, tuttavia, l’interpretazione che ritiene che la locuzione
<<di beni>>, riferita agli acquisti, sia sottintesa e che, dunque,
la norma si riferisca alle procedure di rinnovo aventi ad oggetto tanto
forniture di servizi che acquisti di beni.
L’articolo
esaminato ripropone, con alcune modifiche, il contenuto dell’art. 44 della
Legge 23 dicembre 1994, n. 724, recante “Misure di razionalizzazione della
finanza pubblica”, e dell’art. 27 della L. 23 dicembre 1999, n. 488, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato” (legge finanziaria 2000).
In
particolare, l’art. 44 L. 724/1994, nel sostituire l’art. 6 della L. 537/1993,
così stabiliva: <<È vietato il
rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura
di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti
iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto
divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le
amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di
pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata
detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla
rinnovazione>>.
Lo
scopo della disposizione era, da un lato, quello di vietare che il rinnovo di
contratti avvenisse tacitamente e non a seguito di una manifestazione espressa
di volontà; e, dall’altro, di subordinare le procedure di rinnovo
all’accertamento della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico
interesse e, dunque, a tali condizioni, di consentire il rinnovo anche in
mancanza di espressa previsione del capitolato.
Ancora,
l’art. 27 comma 6 della L. 488/1999, legge finanziaria per l’anno 2000,
statuiva che <<i contratti per acquisto e fornitura di beni e servizi
delle amministrazioni statali stipulati a seguito di esperimento di gara, in
scadenza nel triennio 2000 – 2002, possono essere rinnovati per una sola volta
e per un periodo non superiore ai due anni, a condizioni che il fornitore
assicuri una riduzione di almeno il 3%,
fermo restando il rimanente contenuto del contratto>>.
La regione siciliana aveva provveduto a recepire la
norma del 1995 con l’art. 13della
legge finanziaria regionale per il 2002, L.R. 26 marzo 2002, n. 2, avente ad
oggetto: <<Contratti fornitura beni e servizi>>, che così stabiliva: <<1. Ai
contratti di fornitura di beni o servizi, ad esecuzione periodica o
continuativa, degli enti di cui all'articolo 1 della legge regionale 29 aprile
1985, n. 21, e delle società a prevalente capitale pubblico degli enti locali
si applicano le norme dell'articolo 6,
comma 4, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall'articolo 44
della legge 23 dicembre 1994, n. 724. Dette norme non si applicano ai
contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della presente legge, qualora
contengano la clausola di applicazione del "prezzo chiuso" di cui
all'articolo 70 della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10 e di cui agli articoli 44 e 45 della
legge regionale 29 aprile 1985, n. 21 e successive modifiche ed integrazioni in
quanto applicabili>>.
Tuttavia
la possibilità di procedere a rinnovi
contrattuali, sia in forma tacita che espressa, è stata vietata dalla legge
comunitaria 2004, L. 18 aprile 2005, n. 62, che ha soppresso l’ultimo
periodo dell’art. 6 comma 2 della legge 537/93 (Entro 3 mesi dalla scadenza
dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza delle ragioni di
convenienza dei contratti medesimi e, verificata detta sussistenza, comunicano
al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione). È rimasta
in vigore la prima parte del predetto art. 6, che sancisce il divieto di
rinnovo tacito di contratti delle p.a.
La
norma sul divieto di rinnovo è stata una conseguenza della procedura di infrazione n. 2110/2003, avviata dalla Comunità Europea nei
confronti dell’Italia, nella quale si faceva esplicito riferimento alle
disposizioni dettate dall’art. 44 della legge 724/1994, ritenute incompatibili
con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi
cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea
in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici.
Il
codice dei contratti emanato con il
D. Leg. 12 aprile 2006, n. 163, nel riprodurre il divieto di rinnovo tacito dei
contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e la nullità dei
contratti rinnovati tacitamente (art. 57, comma 7), contiene nello stesso art.
57 una disposizione che sembrerebbe consentire l’utilizzo dell’istituto del
rinnovo, a determinate condizioni.
Tale
è la disposizione contenuta nell’art. 57, comma 5 lett. b), laddove si ammette
la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nei contratti pubblici relativi a lavori e negli
appalti pubblici relativi a servizi, <<per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o
servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del
contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali
lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia
stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o
ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura
negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla
stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del
contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi e lavori
successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto,
ai fini delle soglie di cui all'articolo 28>>.
Ora,
a parte il fatto che l’operatività dell’art. 57 è stata sospesa limitatamente
ai lavori pubblici fino al 1 agosto 2007, in forza del combinato disposto
dell’art. 1 octies L. 228/06 e
dell’art. 1 D.Leg. 6/2007, questa
previsione non ha una portata tale da reintrodurre la possibilità per le
pubbliche amministrazioni di rinnovare i contratti, sia pure in maniera
espressa. A ben vedere, infatti, l’art. 57 del codice dei contratti si
riferisce a ripetizione di servizi
analoghi - che è cosa diversa dal rinnovo espresso – nel rispetto delle
seguenti condizioni:
1. la ripetizione dei servizi analoghi deve essere
conforme ad un progetto base;
2. deve essere indicata nel bando del contratto
originario;
3. è consentita solo nei tre anni successivi alla
stipulazione del contratto iniziale;
4. il valore della ripetizione deve essere computato
nella determinazione iniziale del valore dell’appalto, ai fini
dell’individuazione della soglia comunitaria di cui all’art. 28 del codice
medesimo.
Occorre
inoltre considerare che il Consiglio di
Stato, con la sentenza n. 6458 del 31.10.2006, pronunciata dalla IV sez., ha
affermato che l’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei
contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 L. 62/05, ha valenza
generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di
altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione
del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Afferma inoltre che <<Solo
rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura
l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario,
mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del
divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite
eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del
2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi,
per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del
rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la
regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui
all’art. 23 l. n. 62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed
impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di
appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che
consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli
appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori
periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con
valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.>>
Queste considerazioni inducono a
ritenere incompatibile con l’ordinamento comunitario la novella del legislatore siciliano in
materia di rinnovo contrattuale.
Occorrerà
comunque attendere nei prossimi mesi le prime applicazioni giurisprudenziali.
Com’è noto, nel nostro sistema, a differenza di quanto accade per il giudizio di
costituzionalità delle norme – il cui sindacato è accentrato nella Corte
Costituzionale – esiste infatti un sindacato diffuso in materia compatibilità
delle norme interne all’ordinamento comunitario: la compatibilità delle norme
interne all’ordinamento comunitario viene dunque effettuata dai singoli
giudici, i quali, se ritengono esistente il contrasto, disapplicano la norma
interna. Non resta dunque che aspettare il verdetto dei giudici dei TAR
siciliani in merito alla compatibilità o meno della norma sul rinnovo dei
contratti con i principi dell’ordinamento comunitario.
Capitolo VII - Affidamento incarichi di
studio, progettazione, direzione dei lavori e accessori
7.1 Le circolari regionali del 22
dicembre 2006 e del 30 marzo 2007
La
circolare 22 dicembre 2006 dell’Assessorato dei Lavori pubblici, pubblicata
sulla GURS 5 gennaio 2007 n. 1, avente ad oggetto <<Affidamento delle attività di
studio, progettazione, direzione dei lavori e accessorie - art. 17, commi 10 e
11, della legge n. 109/94, nel testo coordinato con le leggi regionali. Regime
dei minimi tariffari - D.L. 4 luglio 2006, n. 223. Affidamento incarichi di
collaudo a professionisti esterni - art. 28 della legge n. 109/94, nel testo
coordinato con le leggi regionali>>, è stata emanata
dal legislatore regionale con il preciso scopo di dare chiarimenti sul
conferimento degli incarichi di studio, progettazione o attinenti
all’ingegneria, con riferimento specifico ai seguenti quesiti:
1. Art. 17, comma 10, della
legge n. 109/94, come modificato ed integrato dalla legge regionale n. 7/2002 e
successive modificazioni ed integrazioni;
2. Art. 17, comma 11, della
legge n. 109/94, come modificato ed integrato dalla legge regionale n. 7/2002 e
successive modificazioni ed integrazioni;
3. Regime dei minimi tariffari
- Decreto legge 4 luglio 2006, n. 223;
4. Affidamento degli incarichi
di collaudo a professionisti esterni.
Gli incarichi di cui si occupa la circolare sono
quelli disciplinati dall’art.
Si tratta degli incarichi relativi alle attività di studio, rilievi ed indagini
connesse, progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché alla
direzione dei lavori, alle funzioni dei responsabili della sicurezza ed agli
incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile
unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma
triennale dei lavori pubblici, e a tutte le attività di cui alle categorie
11 e 12 dell’allegato 1A del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 – oggi
trasfusi nell’all. 2 B del codice - comprese le prestazioni professionali dei
geologi.
Con riferimento a tali incarichi, i commi 10 e 11
del medesimo art. 17 ne disciplinano il conferimento sotto la soglia
comunitaria, con modalità diverse a seconda che l’importo stimato sia superiore
o meno ad €. 100.000.
La circolare reca in allegato uno schema di avviso pubblico per la costituzione dell’albo
dei collaudatori per l’affidamento degli incarichi di collaudo, il cui importo
stimato sia inferiore ad €. 100.000, degli interventi finanziati aventi natura
di lavori pubblici, di cui all’art. 28, comma 5, della legge n. 109/94, nel
testo coordinato con le leggi regionali, e dei professionisti per l’affidamento
degli incarichi, il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro, I.V.A.
esclusa, di cui all’art. 17, comma 11, della legge n. 109/94, come modificato
ed integrato dalla legge regionale n. 7/2002 e successive modificazioni ed
integrazioni.
Con successiva circolare
del 30 marzo 2007, pubblicata sulla GURS 13.4.2007 n. 16, avente ad oggetto <<Servizi
in economia – Incarichi di studio, progettazione, direzione dei lavori ed
accessori e di collaudo di valore inferiore ai 20.000 euro. Titolare del potere
di affidamento>>, l’Assessorato lavori pubblici ha affermato
l’applicabilità in Sicilia della norma sull’affidamento diretto nei servizi in
economia, contenuta nell’art. 125 del codice degli appalti.
7.2 Gli incarichi di
studio, progettazione, direzione dei lavori e accessori di importo compreso fra
€. 100.000 ed €. 211.000
Qualora l’importo stimato di tali incarichi sia
inferiore alla soglia comunitaria, l’art.
17, comma 10, della legge n. 109/94, come modificato ed integrato dalla
legge regionale n. 7/2002 e successive modificazioni ed integrazioni, prescrive che si
procede con gare ad evidenza pubblica disciplinate con apposito regolamento da emanarsi entro 60 giorni da
parte del Presidente della Regione, regolamento
sulla cui base l’Assessore regionale per i lavori pubblici avrebbe dovuto poi
emanare il bando tipo per l'espletamento delle gare da parte delle stazioni
appaltanti.
Il
decreto presidenziale cui fa riferimento tale norma non è mai venuto alla luce,
perché non è stato approvato dalla Giunta regionale.
Per
evitare incertezze interpretative la circolare sopra menzionata prevede che,
nelle more della rivisitazione legislativa - resa necessaria dall’emanazione
del codice dei contratti - e dell’adozione del previsto regolamento, per gli
incarichi il cui importo sia superiore ad €. 100.000, ma inferiore alla soglia
comunitaria, gli enti possano far riferimento alle corrispondenti norme statali
ed, in particolare, al combinato disposto della disciplina risultante dall’art.
62 DPR 554/99 (che prevede l’affidamento degli incarichi tramite licitazione
privata) e dell’art. 17, comma 11, della legge n. 109/94, così come modificato
dalla legge n. 166/2002 che prevede, in alternativa alle modalità di
aggiudicazione stabilite dal regolamento, la procedura del pubblico incanto.
In
particolare, la circolare sostiene che la modifica introdotta con la legge n.
166/2002, che prevede quale sistema di affidamento degli incarichi di
progettazione anche il pubblico incanto,
trovi applicazione anche in Sicilia, nonostante il rinvio statico alla normativa
statale previsto dall'art. 1 della legge regionale n. 7/2002.
Ciò
in considerazione sia del vuoto normativo che altrimenti si determinerebbe, sia
della valenza temporale limitata fino al momento in cui verrà adottato il
regolamento.
Dunque, in attesa del regolamento di cui
all’art. 17, co.
7.3 Gli incarichi di
studio, progettazione, direzione dei lavori e accessori di importo inferiore ad
€. 100.000
Per
gli incarichi di importo inferiore ad €.
100.000 IVA esclusa, invece, la norma dell’art.
La
nuova formulazione ha da subito fatto pensare alla fine degli incarichi
fiduciari in tale settore, anche se non sono mancate incertezze e dubbi
interpretativi, a causa dell’ambiguità del dettato normativo che continua ad
utilizzare il termine <<fiducia>> accanto al riferimento ai
principi di diretta derivazione comunitaria, che sembrerebbero invece
confliggere con gli affidamenti diretti.
La
circolare interviene anche qui a sgomberare il campo da ogni eventuale
incertezza interpretativa, affermando senza mezzi termini che anche per gli
incarichi di importo inferiore ad €. 100.000 è stata eliminata la possibilità
dell’affidamento diretto su base fiduciaria e previsto l’obbligo di
utilizzare procedure selettive, mediante l’instaurazione di una procedura
negoziata nella quale si deve procedere
alla comparazione dei requisiti posseduti da tutti i concorrenti con
applicazione, per ciascuno di essi, dei medesimi criteri selettivi.
Il
principio della libera concorrenza impone infatti di garantire la par condicio nei confronti di tutti i
concorrenti, con la valutazione comparativa dei requisiti dagli stessi
posseduti e la verifica dell’assenza di clausole che possano produrre un
eventuale effetto preclusivo dei potenziali concorrenti.
Ancora,
la circolare chiarisce che le stazioni appaltanti, per il conferimento di tali
incarichi, possono attingere ad albi, purché vi sia il rispetto di alcune
condizioni, quali adeguata pubblicizzazione, aggiornamento (ogni sei mesi) e
fissazione in via preventiva dei criteri per accedervi, meglio precisati dall’Autorità di vigilanza per i lavori
pubblici, con la determinazione n. 1/2006.
La
circolare cita testualmente il contenuto della predetta determinazione
dell’Autorità: “In ordine alla possibilità di istituire un elenco di professionisti presso le singole stazioni appaltanti,
l’Autorità, confermando quanto precedentemente espresso, rileva come lo stesso
possa ritenersi ammissibile nei limiti in cui vengano previsti idonei meccanismi riguardanti il relativo
aggiornamento periodico, anche semestrale, adottando in ogni caso le forme
di pubblicità previste dall’art. 62 del D.P.R. n. 554/99 e successive
modifiche, in modo che risulti garantito ai professionisti in possesso dei
prescritti requisiti il diritto di iscriversi all'albo stesso, senza
limitazioni temporali.
Si
ritiene inoltre necessario che laddove l’amministrazione intenda effettuare la
scelta di istituire l'albo di professionisti, debba preventivamente stabilire,
dandone adeguata pubblicità, criteri e requisiti per la formazione dell’albo
stesso quali a titolo esemplificativo:
-
il richiamo a
quanto dettato dall’art. 51, comma 1, del D.P.R. n. 554/99 e successive
modifiche che vieta la partecipazione del professionista singolarmente e come
componente di un raggruppamento di professionisti, nonché la contemporanea
partecipazione a più di un raggruppamento;
-
il principio
della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti nell'albo, ai quali
rivolgere l’invito formulare l’offerta;
-
il divieto di
cumulo degli incarichi, che può concretizzarsi nell'affidamento di non più di
un incarico all’anno allo stesso professionista;
-
la correlazione
dell’esperienza pregressa richiesta al professionista alle tipologie
progettuali delle quali necessita l’amministrazione, così come individuate in
sede di programmazione, di modo che le professionalità richieste rispondano
concretamente alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da
affidare”.
La
circolare conclude sul punto, anche alla luce del nuovo codice dei contratti,
che le stazioni appaltanti per il conferimento degli incarichi, il cui importo
stimato sia inferiore a €. 100.000, I.V.A. esclusa, dovranno dunque procedere
al relativo affidamento tramite la procedura negoziata di cui agli artt. 91,
comma 2, e 57, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, in base al rinvio
dinamico disposto dall’art. 32 della legge regionale n. 7/2002.
Il
richiamo dell’art. 91, comma 2, e dell’art. 57, comma 6, del Codice dei
contratti pubblici comporta che gli incarichi di progettazione di importo
inferiore a €. 100.000, I.V.A. esclusa, possono essere affidati dalle stazioni
appaltanti, a cura del responsabile del procedimento (il quale cura
l’effettuazione della gara ufficiosa, rimanendo salva la competenza sindacale
nell’adozione dell’atto conclusivo della procedura), nel rispetto dei principi
di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, a
soggetti che rientrino in una delle seguenti categorie:
1. liberi professionisti singoli od associati;
2. società di professionisti;
3. società di ingegneria;
4. raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di
cui ai numeri precedenti.
L’invito
deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero
aspiranti idonei, individuati, ove possibile, sulla base di informazioni
riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e
tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza, rotazione.
Gli
operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a
presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli
elementi essenziali della prestazione richiesta.
La
stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni
più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di
qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo
mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.
Le
stesse regole dovranno essere rispettate dalle stazioni appaltanti anche nel
caso in cui sia stato istituito un apposito albo.
Anche
in tale ipotesi, la circolare prevede espressamente una selezione comparativa
fra gli iscritti all’albo, secondo la medesima procedura di cui ai predetti
artt. 91, comma 2, e 57, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006,
nell’ambito delle tipologie in base alle quali si chiede l’iscrizione.
7.4 Servizi in economia – Incarichi di studio,
progettazione, direzione dei lavori ed accessori e di collaudo di valore
inferiore ai 20.000 euro. Titolare del potere di affidamento
La
circolare 30 marzo 2007 dell’Assessorato regionale dei lavori pubblici si
sofferma sul problema sollevato dal comma 11, seconda parte, dell’art. 125 del
codice degli appalti, laddove si stabilisce che <<Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è
consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del
procedimento>>.
Come
abbiamo già avuto modo di osservare nell’ambito del par. 6.3, questa norma
sull’affidamento diretto non può trovare applicazione in Sicilia a causa della
vigenza, in questo ordinamento, dell’art. 34 L:R. 7/2002, che impone la gara
informale anche per gli affidamenti inferiori ad €. 25.000.
Invero,
tale art. 34 ha un contenuto derogatorio rispetto all’art. 125 del codice degli
appalti e, pertanto, deve ritenersi che esso continui a trovare applicazione,
prevalendo sulla norma dell’art. 125 co. 11.
La
circolare in commento, in merito alla questione, afferma testualmente: <<Tale disposizione, applicabile nel
territorio siciliano, sostanzialmente analoga a quella prevista nel precedente
D.P.R. n. 384/2001 (Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in
economia), art. 5, comma 3, deve tuttavia essere raccordata con le specifiche
disposizioni regionali che individuano l'organo titolare del potere di conferimento
degli incarichi di studio, progettazione, direzione dei lavori ed accessori,
nonché degli incarichi di collaudo, sempre se di importo inferiore a 20.000
euro>>.
La
prima parte di tale affermazione, nel sancire che l’art. 125 co. 11 è
applicabile nel territorio siciliano, sembrerebbe avere una portata generale.
Tuttavia,
per le ragioni già esposte, occorre, da un lato, escludere che la disposizione in esame del codice degli appalti trovi
applicazione in maniera indiscriminata in Sicilia e, dall’altro, operare
una interpretazione restrittiva della circolare, limitata a quello che ne è
l’oggetto specifico.
Dunque:
la
possibilità di procedere all’affidamento diretto al di sotto dei 20.000 euro va
limitata agli incarichi di studio, progettazione, direzione dei lavori ed
accessori, nonché agli incarichi di collaudo.
In
questo specifico settore, infatti, l’ordinamento siciliano prevede una
normativa derogatoria di quella nazionale – affidamento diretto degli incarichi
di progettazione se di importo inferiore ad €. 100.000 – normativa che va ora
coordinata con l’art. 125 co.11 in esame nel caso in cui l’incarico da affidare
sia di importo inferiore ad €. 20.000.
In
sostanza, se non è più possibile procedere all’affidamento diretto su base
fiduciaria per incarichi di importo inferiore ad €. 100.000, poiché ad essi si
applicano i principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza – come si è visto nel paragrafo precedente – la possibilità
di procedere ad affidamento diretto viene invece recuperata per importi
inferiori ad €. 20.000, in virtù dell’applicazione anche in Sicilia dell’art.
125 comma 11 del codice.
Si
noti però che in tali casi, l’affidamento diretto non discende automaticamente
dalla previsione contenuta nell’art. 125. Invero occorre che l’ente, con
proprio regolamento interno, includa gli incarichi in oggetto fra i servizi da
acquisire con lo speciale metodo dell’economia[49].
La
circolare si preoccupa di raccordare l’art. 125 comma 11 con le specifiche
disposizioni regionali che individuano l’organo
titolare del potere di conferimento degli incarichi di studio,
progettazione, direzione dei lavori e accessori, nonché degli incarichi di
collaudo. Richiamando la disposizione dell’art. 17, comma 2, della L. 109/1994,
nel testo coordinato con le norme regionali, la circolare indica gli organi
esecutivi quali soggetti competenti all’affidamento diretto dei suddetti
incarichi di importo inferiore a 20.000 euro, al netto dell’IVA e degli oneri
accessori, tenendo in considerazione l’albo di cui alla circolare 22.12.2006,
ove istituito.
7.5 La derogabilità dei minimi tariffari
in Sicilia
Altra
questione affrontata dalla circolare è quella dei minimi tariffari, in
conseguenza dell’emanazione del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 – cd. Decreto
Bersani - convertito in Legge 4 agosto 2006, n. 248. In particolare, l’art. 2,
al fine di favorire la libera concorrenza e la libera circolazione nel settore
dei servizi professionali e intellettuali, abroga le disposizioni legislative e
regolamentari che prevedono l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero
il divieto di pattuire
compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti.
Sulla
questione dell’applicabilità di tale norma nella Regione Siciliana si era già
espresso l’ufficio legislativo e legale della Regione Siciliana, il quale, in
un primo momento, affermando che essa contrasta con la normativa in materia di lavori pubblici vigente in Sicilia - poichè l’art. 17 comma 20
della L.R. 7/02 prevede l’obbligo della tariffa minima specificando altresì che
“Ogni patto contrario è nullo” – aveva mantenuto fermo l’obbligo dei compensi minimi inderogabili.
Con
la circolare in esame, invece, la Regione Siciliana afferma un orientamento
favorevole all’applicazione in Sicilia della norma abrogativa dei minimi
tariffari.
In
particolare, si osserva che la norma, già contenuta nella legge Merloni e
ripetuta nell’art. 92 del Codice dei contratti, che sancisce la nullità di ogni
patto contrario ai minimi inderogabili deve ritenersi ormai superata dal
Decreto Bersani per i seguenti motivi:
-
innanzitutto,
essa concerne una materia, quella dei compensi professionali, che è sottratta
alla competenza legislativa regionale. La circostanza che il legislatore
regionale, nel riformulare l’art. 17 della L. 109/1994 al fine del suo
recepimento, non ha richiamato il comma 12 bis dell’art. 4 del decreto legge n.
65/89, convertito in legge 26 aprile 1989, n. 155[50]
(che ammette la possibilità di un ribasso nel limite del 20%), non è stata
ritenuta sufficiente a farne discendere la volontà di escluderne l’applicazione
in Sicilia. Dunque deve ritenersi che, ai fini dell’affidamento degli incarichi
de quibus possa tenersi conto del limite percentuale di cui al predetto
comma 12 bis del decreto legge n. 65/89, convertito in legge 26 aprile 1989, n.
155;
-
in secondo luogo,
per il principio codificato nell’art. 15 delle preleggi (disposizioni
preliminari al codice civile), per il quale le leggi sono abrogate da leggi
posteriori o “per dichiarazione espressa dal legislatore” o “per
incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti” o “perché la nuova
legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Pertanto,
poiché il decreto legge n. 223/2006, art. 2, interviene sulla materia delle
tariffe minime, già disciplinata dall'art. 92 del codice degli appalti, non
sembra dubbio che esso rechi un’abrogazione implicita di quest’ultima
disposizione.
La
circolare sottolinea inoltre che, per quanto riguarda le procedure ad evidenza
pubblica, il comma 2 dell'art. 2 del decreto legge n. 223/2006 ha previsto
testualmente che “le stazioni appaltanti
possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente adeguate quale criterio o base
di riferimento per la determinazione di compensi per attività professionali”.
Tale
disposizione rappresenta un’apertura alla possibilità di mantenere in vita, almeno per le opere pubbliche, le
tariffe del decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro
dei lavori pubblici 4 aprile 2001; dall’altro però sancisce in modo implicito,
ma senza più alcun dubbio, il principio che il decreto legge n. 223/2006 ha
cancellato la disposizione contenuta nell’art. 92, comma 2, del codice secondo
la quale: “I corrispettivi sono minimi inderogabili”.
Dunque
la liberalizzazione sarà totale per gli incarichi affidati dai privati, mentre
sarà discrezionale per quelli affidati dalle amministrazioni pubbliche che
potranno far riferimento alle tariffe di cui al citato decreto ministeriale 4
aprile 2001, ove motivatamente adeguate quale criterio o base di riferimento
per la determinazione di compensi per attività professionali.
Sull’argomento
della derogabilità o meno dei minimi tariffari, qualche giorno prima del nostro
legislatore era intervenuta
Infatti,
afferma la Corte che <<il divieto
di derogare convenzionalmente ai minimi tariffari, come previsto dalla
legislazione italiana, può rendere più difficile l’accesso degli avvocati
stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana al mercato
italiano dei servizi legali, ed è in grado quindi di ostacolare l’esercizio
delle loro attività di prestazione di servizi in quest’ultimo Stato membro. Tale
divieto si rivela pertanto una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE>>.
Alla
luce dei recenti interventi, si può concludere affermando che il principio della derogabilità dei minimi
tariffari ha carattere generale e dunque trova applicazione anche in Sicilia in
relazione alle tariffe fissate per qualsivoglia servizio professionale o
intellettuale, e non solo limitatamente alle prestazioni di natura tecnica o
degli avvocati.
Il
principio sfavorisce gli studi professionali di grandi dimensioni, che traggono
vantaggio dal sistema di applicazione delle tariffe minime e della valutazione
dell’esperienza acquisita, mentre favorisce i giovani professionisti, che
possono anche accontentarsi di un onorario più basso.
Occorre
considerare, però, che la deroga dei minimi tariffari oltre un certo limite, da
parte di professionisti che offrano i loro servizi alle stazioni appaltanti,
potrebbe far scattare il controllo di anomalia, che è difficilmente valutabile
negli incarichi professionali[51].
Un
principio acquisito è che non possono essere oggetto di valutazione comparativa
elementi che sono di per se requisiti di ammissione.
7.6 Gli incarichi di collaudo
L’ultima
questione affrontata dalla circolare riguarda l’affidamento degli incarichi di
collaudo a professionisti esterni.
Anche
in tale materia viene affermata l’obbligatorietà del ricorso alla procedura
selettiva per la scelta del professionista.
Tale
decisione si è resa necessaria in seguito all’apertura, da parte della
Commissione europea, di una procedura d’infrazione contro l’Italia
(IP703/1415), a causa del disposto dell’art. 28, comma 5, della legge n.
109/94, nel testo coordinato con le leggi regionali e la corrispondente
disciplina statale (art. 188 del D.P.R. n. 554/99), che prevedono l’affidamento
diretto in presenza dei requisiti ed alle condizioni previsti dalle citate
norme.
La
circolare precisa che il collaudo rientra pienamente tra i servizi attinenti
all'ingegneria di cui all’all. 1, cat. 12, del D.Leg. 157/95 - oggi abrogato
dall’art. 256 del Codice dei contratti – per il cui affidamento occorre far
riferimento oggi a quanto stabilito dal codice dei contratti, se di importo pari
o superiore alla soglia comunitaria; e dai commi 10 e 11 dell’art. 17 della
stessa legge n. 109/94 (nel testo modificato dalle leggi regionali nn. 7/2002 e
7/2003), se di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Capitolo VIII - Criteri di aggiudicazione
e controllo di anomalia
8.1 I due criteri previsti dal codice
L’art.
81 del codice, recante la disciplina dei criteri
per la scelta dell’offerta migliore, pone su di un piano di parità il
criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, tanto per i lavori, che per le forniture e i servizi, fatte salve
le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla
remunerazione di servizi specifici.
A
differenza del passato, si applicano adesso criteri di aggiudicazione identici per lavori, forniture e servizi.
La decisione del legislatore pone la necessità di affrontare problemi molto
delicati, non tanto in materia di lavori, quanto piuttosto in materia di
forniture di beni e di servizi.
La
scelta fra i due criteri, lasciata alla libera valutazione della stazione
appaltante in relazione alle
caratteristiche dell’oggetto del contratto, deve essere manifestata nel bando
di gara (e stabilita nella determina a contrarre).
I
due criteri di aggiudicazione sono applicabili a tutte le tipologie di gara,
dunque tanto nelle procedure aperte, che ristrette o negoziate.
Però,
come abbiamo già avuto modo di verificare, c’è una scelta di fondo del codice,
contenuta nel IV comma dell’art. 55, che ha valore solo indicativo e non
obbligatorio per le stazioni appaltanti, la scelta di correlare il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa alla procedura ristretta, allo
scopo di consentire una maggiore stabilità delle gare.
Infatti,
se il criterio prescelto dall’amministrazione è quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, il concorrente non si limita a formulare
un’offerta ma offre anche un apporto, in termini di progettazione, che
normalmente comporta dei costi, per cui è preferibile il meccanismo della
procedura ristretta, in modo tale che i concorrenti ammessi a formulare
l’offerta economicamente più vantaggiosa siano solo quelli che abbiano già
superato la prova della dimostrazione del possesso dei requisiti di
partecipazione.
L’art.
81, al terzo comma, attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di non procedere all’aggiudicazione se
nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del
contratto.
La
norma, espressione di un principio di opportunità, deve essere posta in relazione
con un’altra norma del codice, l’art. 56 co. 4, il quale stabilisce che <<Il bando di gara può prevedere che
non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero
nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando
non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui
all'art. 81 comma 3>>.
In
sostanza, dal combinato disposto delle due norme appena citate la stazione
appaltante ha due possibili strade da seguire:
1. non prevedere nulla nel bando. In tal caso trova
automaticamente applicazione l’art. 81 co. 3 e dunque è in facoltà della
stazione appaltante non aggiudicare l’appalto, a prescindere dal numero delle
offerte presentate. L’esercizio di tale facoltà comporta un obbligo di motivazione
a carico di chi se ne avvale;
2. prevedere nel bando che non si procederà ad
aggiudicazione nel caso di una sola, ovvero di due, offerte valide. In questo
caso la mancata aggiudicazione diventa una scelta vincolata, che dunque non va
motivata.
Sostanzialmente
le novità maggiori riguardano non tanto i lavori ma le forniture e i servizi.
Per
Il
testo dell’art. 21 - Criteri di aggiudicazione-Commissioni giudicatrici -
riformulato, così dispone:
<<1. L’aggiudicazione degli
appalti mediante pubblico incanto è effettuata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di
gara, determinato per tutti i contratti, sia a corpo che a misura, mediante
offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con tre cifre decimali,
sull'importo complessivo a base d'asta, da
applicare uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara.
1 bis. Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al
controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più
basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l'anomalia
delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva n. 93/37/CEE del
Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino
un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di
tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato
all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di
quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere
corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle
voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'
invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di
quello posto a base d'asta. Il bando o la lettera di invito possono precisare
le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle
eventualmente necessarie per l'ammissibilità delle offerte. Ove l'esame delle
giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere
l'incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti
giustificativi ed all'esclusione può provvedersi solo all'esito della ulteriore
verifica, in contraddittorio. Relativamente
ai soli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria,
l’amministrazione interessata aggiudica l'appalto all'offerta che più si
avvicina per difetto alla media aritmetica delle offerte rimaste dopo
l'esclusione automatica delle offerte di maggiore o minor ribasso, nella
percentuale determinata come segue. Per la determinazione di tale percentuale,
la commissione aggiudicatrice, dopo la fase di ammissione delle offerte, in
pubblica seduta, sorteggia un numero intero da
Il
contorto criterio di aggiudicazione per gli appalti sotto la soglia comunitaria
(< €. 5.278.000), introdotto dalla L.R. 16/2005 - la quale ha innovato la
procedura di determinazione automatica della soglia di anomalia, prevedendo un
particolare sorteggio delle quote di offerte di maggiore e di minore ribasso da
escludere con il sistema del cd. “taglio delle ali”[54]
– introdotto al fine di ostacolare la
presentazione di offerte collegate, ha comportato incertezze applicative
e interpretative che sono state oggetto di un contrasto giurisprudenziale,
contrasto risolto dal CGA con l’ordinanza
n. 740 dell’8 settembre 2006, il cui contenuto è stato avallato e
diffuso dall’Assessorato LL.PP. della Regione Siciliana con la circolare
18.9.06: <<l’art. 21 della legge n. 109/94, per come recepita in Sicilia (e da
ultimo modificata dall'art. 1 della legge regionale 29 novembre 2005, n. 16),
prevede, al comma 1, che l’offerta (sia) espressa in cifra percentuale di
ribasso, con ciò indirizzando l’esegesi nel senso della possibile
identificazione tra offerta e percentuale di ribasso (anziché tra offerta
ed importo monetario risultante da tale ribasso). Ritenuto che l’altra esegesi
astrattamente possibile (che identifica, invece, l’offerta con l’importo
monetario conseguente al ribasso sulla base d’asta), comporterebbe
l’aggiudicazione in favore della più elevata delle offerte anomale, cioè di
importo monetario inferiore alla soglia di anomalia (per quale risultante
dall’unica media da calcolarsi ai sensi della seconda parte del comma 1-bis
dello stesso art. 21), sicché il risultato di siffatta opzione esegetica
sembrerebbe porsi alquanto fuori sistema>>[55].
8.2
Il criterio del prezzo più basso
L’art.
82 del codice, che disciplina il criterio del prezzo più basso, è una norma che
sta creando qualche problema nella sua applicazione pratica. Essa distingue a
seconda che l’appalto sia stato stipulato a corpo, a misura, o parte a corpo e
parte a misura, prevedendo che il bando di gara stabilisce:
a) per i contratti da stipulare a misura, se il prezzo
più basso è determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di
gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) per i contratti da stipulare a corpo, se il prezzo più
basso è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di
gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.
Per
i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il comma 3 non rinvia
al bando, ma prevede direttamente che il prezzo più basso è determinato
mediante offerta a prezzi unitari.
Non
sono ammesse offerte al rialzo.
La
disposizione non è innovativa per i lavori pubblici.
In
questa materia, però, non trova applicazione in Sicilia dove, come abbiamo
visto esaminando l’art. 21 del testo coordinato, non è più possibile utilizzare
i prezzi unitari e il prezzo più basso è determinato per tutti i contratti, sia
a corpo che a misura, mediante offerta espressa in cifra percentuale di
ribasso, con tre cifre decimali, sull’importo complessivo a base d’asta, da applicare uniformemente a tutto l’elenco
prezzi posto a base di gara.
Il
quarto comma dell’art. 82, che demanda al regolamento le modalità applicative
del ribasso sull’elenco prezzi e dell’offerta a prezzi unitari, dà il senso
della non completezza di questa normativa. Infatti, al momento il regolamento
non è ancora stato emanato.
Così,
le norme del regolamento contenuto nel DPR 554/1999 continueranno a mantenere
il loro vigore fino all’emanazione del regolamento e non solo per la materia
dei lavori, ma anche per le forniture di beni e per i servizi.
Il
riferimento è all’art. 89 – Aggiudicazione
al prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso sull’elenco prezzi - e all’art. 90 - Aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a
prezzi unitari – del DPR 554.
Per
il controllo di anomalia delle offerte
quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni
appaltanti, in base all’art. 86, valutano la congruità delle offerte che
presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi
percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento,
arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior
ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio
aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Il
controllo di anomalia non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia
inferiore a cinque.
In
ogni caso, anche quando le offerte ammesse sono inferiori a cinque, le stazioni
appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad
elementi specifici, appaia anormalmente bassa (co. 3).
La
circostanza che offerte si collocano oltre la soglia di sospetta anomalia non
ne comporta l’esclusione automatica (salvo che, come si dirà, non si tratti
sotto soglie e l’Amministrazione lo abbia previsto nell’atto che disciplina la
gara).
La
stazione appaltante potrà provvedere all’esclusione solo all’esito di un
ulteriore verifica, in contraddittorio con i concorrenti interessati (vedi infra).
L’art.
122, comma 9, prevede una norma derogatoria per i contratti sotto la soglia comunitaria: in tali ipotesi la stazione
appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle
offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia
di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, fermo restando che la facoltà di
esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte
ammesse sia inferiore a cinque; in tal caso si applica l’art. 86, comma 3.
L’esclusione automatica è dunque
consentita come mera facoltà per la stazione appaltante, previa indicazione nel
bando.
Il
controllo di anomalia, così descritto dal codice, si applica in Sicilia solo per le forniture di beni e servizi e, per
quanto riguarda i lavori pubblici,
solo sopra la soglia comunitaria[56].
Sotto
la soglia, in materia di lavori pubblici, si applica la procedura di esclusione
automatica, come descritta dall’art. 21 del testo coordinato, qualora il numero
delle offerte valide risulti inferiore a cinque.
8.3
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la commissione
giudicatrice
Altro
criterio di aggiudicazione, che va determinato in sede di determina a contrarre
e indicato nel bando di gara, è quello della offerta economicamente più
vantaggiosa, disciplinato dall’art. 83.
Nella
Regione siciliana, in materia di lavori pubblici, questo criterio può essere
applicato solo sopra la soglia comunitaria.
In
tal caso, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta,
pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto,
quali, a titolo esemplificativo:
a) il prezzo;
b) la qualità;
c) il pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e
funzionali;
e) le caratteristiche ambientali;
f) il costo di utilizzazione e
manutenzione;
g) la redditività;
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l’assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il
termine di consegna o di esecuzione;
m) l’impegno in materia di pezzi di
ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento;
o) in caso di concessioni, altresì la
durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di
aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.
L’elencazione
ha valore solo esemplificativo, potendo l’amministrazione adattare questi
criteri alle proprie esigenze.
La
novità maggiore, derivante dal diritto comunitario, è data dall’obbligo di indicare già nel bando o nella lettera invito, e
non successivamente, non solo i punteggi ma anche, ove necessari, i
sub-punteggi, in modo da consentire a quanti vogliano formulare offerte di
conoscere preventivamente i criteri di
valutazione[57].[58]
Sul
punto, la Corte di Giustizia Europea, con sentenza del 24 novembre 2005
pronunciata nel procedimento C331/04, ha dichiarato che <<l’art. 36 della
direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE[59], che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e l’art. 34
della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che
forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle
telecomunicazioni, devono essere interpretati nel senso che il diritto
comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso
relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito
precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di
punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al
momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una
tale decisione:
–
non modifichi i criteri di
aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di
gara;
–
non contenga elementi che,
se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero
potuto influenzare la detta preparazione;
–
non sia stata adottata
tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei
confronti di uno dei concorrenti>>.
Il
bando di gara deve, pertanto, indicare i criteri di valutazione prescelti e
precisare la ponderazione relativa – punteggio - attribuita a ciascuno di essi.
È ammissibile prevedere uno “sbarramento” per le offerte che non raggiungano un
determinato livello qualitativo, indicando nel bando una soglia, espressa con
un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia
e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere
appropriato (co. 2).
Ove
le stazioni appaltanti ritengano tale ponderazione impossibile per ragioni
dimostrabili, esse indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri l'ordine
decrescente di importanza dei criteri (comma 3).
Ove
la stazione appaltante non sia in grado di stabilire i sub-criteri e i sub-pesi
o i sub-punteggi tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o
più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi
l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative
specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.
Per
attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento
dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire
di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più
vantaggiosa.
Dette
metodologie vanno stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi
e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture.
Il
successivo art. 84 stabilisce che quando la scelta della migliore offerta
avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la
valutazione è demandata ad una commissione
giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento ed è
nominata dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle
offerte.
Detta
commissione, che è da tenere distinta dalla commissione aggiudicatrice, è
presieduta da un dirigente della stazione appaltante e composta da un numero
dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico
settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.
I commissari diversi dal presidente sono
selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata
carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi
previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i
commissari diversi dal presidente sono scelti da un elenco soggetto ad
aggiornamento almeno biennale, con un criterio di rotazione tra gli
appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione
nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base
di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un
elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di
appartenenza.
I
commi 4-6 dell’art. 84 sanciscono alcune ipotesi di incompatibilità a rivestire
l’incarico di commissario. Il comma 7 prevede che si applicano ai commissari le
cause di astensione previste dall'art. 51 c.p.c. Non è da escludere che il
regolamento che sarà emanato introduca nuove cause di incompatibilità.
I
commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere
alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al
contratto del cui affidamento si tratta.
Il RUP, quindi, può presiedere ma non
può essere componente della commissione giudicatrice.
Probabilmente
la norma ha voluto evitare un inconveniente che si sarebbe potuto verificare,
nel senso che se l’incompatibilità fosse stata mantenuta anche per il
Presidente, molto verosimilmente questa carica non avrebbe mai potuto essere
attribuita a un organo interno. D’altra parte, poiché la commissione è composta
da tre o da cinque membri, la previsione che un componente, in posizione
minoritaria, potrebbe trovarsi in una posizione di incompatibilità, è stata
ritenuta il male minore, anche al fine di mantenere
Le
spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto
tra le somme a disposizione della stazione appaltante.
In
caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento
dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei
concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.
Una
norma che merita particolare attenzione è quella contenuta nel IV comma
dell’art. 83, ove è stabilito che la
commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per
attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il
minimo e il massimo prestabiliti dal bando.
Da
notare che la norma utilizza il termine “fissa”, e non “può fissare”, per cui
sembra trattarsi di un vero e proprio obbligo, la cui inosservanza potrebbe
comportare l’illegittimità della procedura per vizio di motivazione.
Un
problema delicato è il seguente: la commissione giudicatrice, quando opera
l’attribuzione dei punteggi, ha un onere motivazionale ulteriore rispetto
all’attribuzione del punteggio medesimo?
La
posizione maggioritaria espressa in giurisprudenza è nel senso che, quando la regola di gara è sufficientemente
articolata e dettagliata, il semplice punteggio numerico acquista una sua
adeguata leggibilità e controllabilità, rinvenendo la propria chiave
esplicativa di lettura nell’analitica disciplina dell’attività valutativa,
dovendosi riconoscere un rapporto di proporzionalità inversa tra la motivazione
del giudizio e il grado di dettaglio e di analiticità della predefinizione
degli elementi e dei criteri di valutazione posti dalla lex specialis
della gara[60].
In questo solco si colloca il Consiglio di Stato,
sez. V, sentenza n. 6759 del 29 novembre 2005, il quale ha affermato che il deficit motivazionale che inficerebbe
l’assegnazione dei punteggi in forma soltanto numerica è da escludere quando il
numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i
parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitico da
delimitare il giudizio delle commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo
di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nel
valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico.
In
questo caso, infatti, l’analitica determinazione dei punteggi in relazione alle
singole voci e sottovoci fra le quali è stata distinta l’analisi dei progetti
tecnici consente, nonostante la mancanza di una motivazione discorsiva, la
puntuale ricostruzione dell’iter logico percorso dalla commissione nella
valutazione dei singoli aspetti dei progetti e, quindi, permette la percezione
delle ragioni poste a fondamento dell'assegnazione dei punteggi complessivi
sulla scorta dei quali è stata formulata la graduatoria. Solo se non è
ravvisabile tale stringente analiticità non è ostensibile agli interessati il
percorso motivazionale seguito e dunque si può ravvisare il vizio di
motivazione.
Una
specifica problematica riguarda l’applicazione del cd. confronto a coppie,
disciplinato dall’all. A al DPR 554/1999, metodo previsto per i lavori e la cui
applicazione verrà ora estesa anche alle forniture di beni e servizi.
Il
confronto a coppie si svolge in modo particolare perché le offerte si
confrontano a due a due e la commissione esprime dei criteri di preferenza che
vanno da uno a sei.
Il
punteggio <<1>> equivale a parità di preferenza delle offerte, il
punteggio <<2>> equivale a preferenza minima e così via sino al
punteggio <<6>> che equivale a preferenza massima.
Il
metodo del raffronto a coppie, di cui all'allegato A al D.P.R. n. 554 del 1999
consiste, pertanto, nell'assegnare un punteggio da
La
circostanza che non sia espresso il punteggio attribuito da ciascun Commissario
non ha rilievo, in quanto le stesse linee guida per il metodo del confronto a
coppie non impongono che sia reso manifesto il punteggio attribuito da ciascun
componente
La
giurisprudenza si è espressa nel senso che quando si utilizza il confronto a
coppie l’attribuzione dei punteggi non va ulteriormente motivata, ma il
problema resta aperto perché non mancano voci, seppure isolate, secondo le
quali l’attribuzione dei punteggi debba essere accompagnata da una valutazione
e da una motivazione specifiche. Tuttavia il Consiglio di Stato ha confermato
l’orientamento secondo cui l’attribuzione dei punteggi non va ulteriormente
accompagnata da una motivazione sulla valutazione delle offerte progetto[61].
Per costante giurisprudenza la attribuzione dei punteggi agli aspetti
tecnici delle offerte deve avvenire prima della valutazione delle voci i cui
punteggi sono conseguenti all'applicazione di criteri automatici.
Un diverso modo di agire contrasta con le
regole di trasparenza delle procedure di gara[62].
Per
il controllo di anomalia delle offerte
quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in
relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti
relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai
quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara[63].
In
ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra
offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Il
criterio, già stabilito nella legge Merloni, viene adesso esteso anche alle
forniture ed ai servizi.
Non
è prevista la facoltà per l’ente di prevedere nel bando l’esclusione automatica
delle offerte anomale, come invece è stabilito dall’art. 122, comma 9, quando
il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso (sempre che si
tratti di gara sotto soglia comunitaria).
8.4 La verifica delle offerte
anormalmente basse
Una
novità di grande portata è quella secondo la quale le offerte devono essere
corredate, sin dalla loro presentazione, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare
l’importo complessivo posto a base di gara, secondo le modalità di
presentazione previste dal bando o dalla lettera di invito.
A
maggiore garanzia dei partecipanti, la norma prevede anche la possibilità di
integrare successivamente queste giustificazioni, ove ritenute non sufficienti
ad escludere l’incongruità dell’offerta.
All’esclusione
del partecipante potrà provvedersi solo all’esito di questa ulteriore verifica,
in contraddittorio.
La
legge Merloni, all’art. 21 co. 1 bis, faceva già riferimento alle
giustificazioni dei prezzi, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del
prezzo a base d’asta, anche se ne limitava la portata esclusivamente ai lavori
pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria, enumerandone
tassativamente le ipotesi.
Sulla
compatibilità di tale previsione con il diritto comunitario si era espressa
In
particolare,
a) la possibilità per l’autorità aggiudicatrice di
respingere come anormalmente bassa un’offerta sulla base delle sole
giustificazioni preventive senza che il concorrente, la cui offerta fosse
risultata anomala, avesse potuto far valere tutte le giustificazioni che avesse
ritenuto appropriate;
b) la previsione di un elencazione tassativa dei tipi di
giustificazioni.[65]
La
giurisprudenza nazionale si era
quindi allineata a questo orientamento, con la conseguenza che la mancata
presentazione delle giustificazioni insieme all’offerta non era stata più
considerata motivo di esclusione[66].
Il
codice dei contratti dunque mantiene l’obbligo della allegazione delle
giustificazioni, ma la sua violazione non è sanzionata con l’esclusione del
partecipante.
La
previsione, allora, è finalizzata alla accelerazione del procedimento, nel
senso che, se le giustificazioni sono allegate all’offerta, l’amministrazione,
nell’ambito del controllo di anomalia, potrebbe anche ritenerle sufficienti ed
evitare di chiederne ulteriori.
Se
invece ritiene quelle giustificazioni o non allegate o insufficienti, prima di
escludere il concorrente, l’amministrazione è tenuta ad avviare la procedura di
richiesta di giustificazioni, procedura che ora è del tutto modificata.
Le
disposizioni degli artt. 86 - Criteri di individuazione delle offerte
anormalmente basse - e 87 - Criteri di verifica delle offerte
anormalmente basse - del codice sono state modificate e integrate dal comma
909 art. 1 dell’ultima legge finanziaria nazionale (L. 27 dicembre 2006 n. 296).
A
seguito delle modifiche introdotte, la casistica
delle giustificazioni ammissibili è individuata dal codice, a titolo solo
esemplificativo, come segue:
a) l’economia del procedimento di costruzione, del
processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui
dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per
prestare i servizi;
d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle
forniture, dei servizi offerti;
e)
(soppressa)
f) l’eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in
apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base
dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai
sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia
previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle
differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile,
il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del
settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione[67].
Non
sono ammesse giustificazioni:
-
in relazione a
trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti
autorizzate dalla legge;
-
in relazione agli
oneri di sicurezza, nonché al piano di sicurezza e coordinamento e alla
relativa stima dei costi. Nella valutazione dell’anomalia la stazione
appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere
specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e
alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.
La
stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto
l’offerente ha ottenuto un aiuto di
Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se,
consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un
termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che
l’aiuto in questione era stato concesso legalmente.
Quando
la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa
tempestivamente
La
disposizione della legge finanziaria ha aggiunto all’art. 86, un nuovo comma
3-bis, volto a introdurre un nuovo
criterio cui le stazioni appaltanti devono attenersi sia nella predisposizione delle gare di appalto che
nella valutazione dell’anomalia delle offerte.
Il
comma 3-bis, in particolare, prevede che gli enti aggiudicatori valutino che il
valore economico delle offerte sia
adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come
determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e
della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla
contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più
rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei
diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
La
disposizione detta inoltre una norma suppletiva per il caso di mancanza di contratto collettivo applicabile,
prevedendo la determinazione del costo del lavoro in relazione al contratto
collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in
considerazione.
Il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anomale è disciplinato dall’art. 88 del codice.
La
stazione appaltante – e, per essa, il responsabile della procedura, individuato
ai sensi dell’art. 10 del codice - formula per iscritto la richiesta di
giustificazioni alla prima migliore offerta, indicando le componenti
dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o
congiuntamente, invitando l’offerente a dare tutte le giustificazioni che
ritenga utili.
All’offerente
è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per
iscritto, le giustificazioni richieste.
A
questo punto la stazione appaltante procede all’esame delle giustificazioni
fornite dall’offerente, eventualmente mediante una commissione appositamente
costituita, e, qualora lo ritenga opportuno, può chiedere per iscritto
ulteriori chiarimenti, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni
lavorativi.
Prima
di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante
convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e
lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.
Solo
se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione
appaltante può prescindere dalla sua audizione.
La
stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi
forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.
Dopo
avere sottoposto a verifica la prima migliore offerta, se la stessa viene
esclusa, la stazione appaltante procede nella stessa maniera progressivamente
nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la
migliore offerta non anomala.
Capitolo IX - I contratti di durata
Una
questione interessante è quella riguardante i contratti di durata, che sono
disciplinati dall’art. 115 per quanto riguarda i servizi e le forniture, e
dall’art. 133 con riferimento ai lavori pubblici.
9.1 L’adeguamento dei prezzi nei
contratti relativi a servizi e forniture
L’art. 115 – Adeguamenti dei prezzi - reintroduce il meccanismo della revisione
prezzi nella materia dei contratti ad
esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture.
È
stabilito, infatti, che tali contratti debbono recare una clausola di revisione
periodica del prezzo e che la revisione viene operata a seguito di una
istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e
servizi sulla base dei seguenti dati:
-
gli elenchi dei
prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni
aggiudicatrici, rilevati ed elaborati dall’ISTAT e pubblicati nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30
giugno e il 31 dicembre;
-
per i prodotti e
servizi informatici, laddove la natura delle prestazioni consenta la
rilevazione di prezzi di mercato, dette rilevazioni sono operate dall’ISTAT di
concerto con il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica
amministrazione di cui al decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39;
-
i costi
standardizzati per tipo di servizio e fornitura, determinati e pubblicati dalla
sezione centrale dell’Osservatorio - avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e
tenendo conto dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni stipulate
dalla CONSIP - in relazione a specifiche
aree territoriali.
La
norma, che trova applicazione anche in Sicilia, per il principio tempus regit actum si applica solo ai
contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del codice.
9.2 I contratti di durata nei lavori
pubblici
Di
contenuto diametralmente opposto all’art. 115 è la disciplina dettata per i lavori pubblici dall’art. 133 - Termini di adempimento, penali,
adeguamenti dei prezzi – che
prevede il prezzo chiuso e l’adeguamento del costo dei materiali.
In
particolare, i commi secondo e terzo dell’art. 133 stabiliscono che per i
lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla
revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’ art. 1664 c.c.[68], ma si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo
dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da
applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il
tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per
cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto
per l’ultimazione dei lavori stessi.
Tale
percentuale è fissata, con decreto del Ministro delle infrastrutture da emanare
entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale
del 2 per cento.
Anche
questa norma del codice trova applicazione in Sicilia.
A
questo proposito,
In
particolare, la Corte Costituzionale, nella sentenza citata, ha affermato: <<Alla luce della evoluzione normativa (…), deve ritenersi che la
disciplina statale (…) e, in particolare, l’art. 26 della legge n. 109 del
1994, come modificato dalla legge n. 311 del 2004, possegga i caratteri
sostanziali identificativi delle norme fondamentali di riforma economico-sociale,
al di là della autoqualificazione effettuata dall’art. 1 della stessa legge n.
109 del 1994, secondo il quale «i principi desumibili dalle disposizioni»
contenuti nella predetta legge «costituiscono norme fondamentali di riforma
economico-sociale» (v. sentenza n. 482 del 1995). È indubbio, infatti, che
l’istituto della revisione prezzi risponda ad un interesse unitario, afferendo
a scelte legislative di carattere generale che implicano «valutazioni politiche
e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel
territorio» (sentenza n. 308 del 1993). Ne
consegue che al legislatore statale, nella materia de qua, deve riconoscersi,
nella regolamentazione del settore, il potere di vincolare la potestà
legislativa primaria anche delle Regioni a statuto speciale e delle Province
autonome>>.
La
sentenza della Corte Costituzionale ha fugato ogni dubbio circa l’applicabilità
dell’art. 133 anche nella Regione Siciliana.
Una
norma, inserita nella parte IV del codice – Contenzioso
– ma che va esaminata anche in correlazione ai contratti di durata e al
meccanismo di revisione dei prezzi, è l’art.
240, che disciplina l’accordo
bonario, al quale può ricorrersi per i lavori pubblici, sia sopra che sotto
la soglia comunitaria, affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti
aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell’iscrizione di
riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera abbia subito
una variazione in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per
cento dell’importo contrattuale.
Capitolo X – Il contenzioso
10.1 Gli strumenti
La
parte quarta del codice disciplina il contenzioso sulla materia dei contratti
pubblici, individuando, accanto agli strumenti di tutela giurisdizionale,
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.
Gli
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie sono costituiti dalla
transazione, dall’accordo bonario e dall’arbitrato.
10.2
La transazione
L’art. 239 disciplina la transazione e trova
applicazione anche in Sicilia. Si può ricorrere a tale istituto per tutte le controversie relative a diritti soggettivi
derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture,
nel rispetto del codice civile.
Com’è
noto, la transazione, ai sensi dell’art.
1965 c.c., è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche
concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che
può sorgere fra loro.
La
volontà di transigere è espressa dal dirigente competente, sentito il responsabile
del procedimento. La norma prevede l’obbligo della forma scritta, a pena di
nullità della transazione.
Se
l’importo della concessione o della rinuncia eccede la somma di €. 100.000, è
necessario il parere dell’avvocatura dell’ente o, in mancanza, del funzionario
più elevato in grado, competente per il contenzioso.
10.3 L’accordo bonario
Il
successivo art. 240 disciplina l’accordo bonario, al quale può
ricorrersi per i lavori pubblici, sia sopra che sotto la soglia comunitaria,
affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai
concessionari, qualora a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti
contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e
in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale.
La
procedura, che prevede il coinvolgimento del direttore dei lavori, del
responsabile del procedimento e di una apposita commissione (facoltativa per
gli appalti di importo inferiore a 10 milioni di euro) si conclude con la
formulazione di un accordo bonario, risolutivo delle riserve, che ha natura
transattiva. Dell’accordo bonario accettato viene redatto verbale a cura del
responsabile del procedimento, sottoscritto dalle parti.
Se,
invece, la proposta di accordo bonario non ha seguito, è sempre possibile
ricorrere all’arbitrato, disciplinato dall’art. 241.
La
norma, dettata specificamente per i lavori pubblici, si applica in quanto
compatibile, anche – e questa è una novità - ai contratti pubblici relativi a
servizi e a forniture nei settori ordinari, nonché ai contratti di lavori,
servizi, forniture nei settori speciali, qualora a seguito di contestazioni
dell’esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili, l’importo
economico controverso sia non inferiore al dieci per cento dell’importo
originariamente stipulato.
Nella
Regione Siciliana, la norma trova
sicuramente applicazione in materia di servizi e forniture.
Per
quanto riguarda la materia dei lavori pubblici, invece, trattandosi di un
meccanismo pre-contenzioso, essa non dovrebbe trovare applicazione.
Infatti,
in Sicilia, il meccanismo dell’accordo bonario descritto dall’art. 31 bis del
testo coordinato della L. 109/1994 – Norme
acceleratorie in materia di contenzioso - è parzialmente diverso da quello
regolato dall’art. 240 del codice. Nella nostra Regione il RUP si limita a
formulare la proposta motivata di accordo bonario, senza avere un potere di
decisione sulle riserve, poiché è l’amministrazione che, con deliberazione, ha
la competenza a decidere in merito[69].
10.4 La devoluzione della controversia
agli arbitri
Trova
applicazione in Sicilia la norma sulla devoluzione
a collegi arbitrali delle controversie su diritti soggettivi, derivanti
dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture,
concorsi di progettazione e di idee, contenuta nell’art. 241 del codice.
Tale
rimedio ha carattere facoltativo, per cui l’amministrazione è libera di
accettare o meno la clausola compromissoria.
La
disposizione ha carattere di lex
specialis: infatti, per quanto non regolato dal codice dei contratti, si
opera un rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile.
Il
collegio arbitrale è composto da tre membri, che devono essere soggetti di
particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si
riferisce. Ciascuna delle parti nomina l’arbitro di propria competenza.
Il
Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli
arbitri di parte. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro,
ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla
base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo tra le persone che
sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitrale.
Sono
ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con
esclusione del giuramento.
Il
lodo viene deposito entro 10 giorni dall’ultima sottoscrizione presso la camera
arbitrale per i contratti pubblici, istituita preso l’Autorità, insieme al
versamento di una somma pari all’uno per mille del valore della controversia.
Ai
fini della esecutività del lodo, si applica la disciplina contenuta nel codice
di procedura civile. Dunque, la parte che intende far eseguire il lodo nel
territorio della Repubblica è tenuta a depositarlo, in originale o in copia
conforme, insieme con l’atto di compromesso o con l’atto contenente la clausola
compromissoria o con documento equipollente, in originale o in copia conforme,
nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione è la sede
dell’arbitrato. Il tribunale, accertata la regolarità formale del lodo, lo
dichiara esecutivo con decreto.
10.5 La giurisdizione
L’art.
-
tutte le
controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di
affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti,
nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti
dalla normativa statale o regionale;
-
le controversie
relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici;
-
le controversie
relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla
clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei
contratti ad esecuzione continuata o periodica relativi a servizi o forniture,
nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi
per i lavori pubblici (e ciò senza distinzione tra l’an debeatur ed il quantum).
10.6
Gli strumenti di tutela
Una
norma particolarmente innovativa è l’art.
245 del codice, che accentua la tutela cautelare in queste controversie
introducendo, in via derogatoria e in aggiunta ai rimedi già esistenti, la tutela cautelare ante causam, cioè la possibilità di chiedere un provvedimento
di sospensione degli atti di gara prima ancora della proposizione del ricorso
ed anche inaudita altera parte.
Il
meccanismo di tutela ante causam è
descritto nei commi 3-8 dell’art. 245.
È
possibile ricorrervi solo in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non
consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta delle misure
cautelari provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre
1971, n. 1034[70]. Ricorrendo tali
presupposti, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per
l’adozione delle misure interinali e
provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la
proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8
e 9 del citato articolo 21.
L’istanza,
previamente notificata ai sensi dell’articolo 21, comma 1, della legge 6
dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo
regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui
delegato, provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa
ogni altra formalità.
Il
provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere
riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell'articolo 21,
commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
L’efficacia
del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di
una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal
richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice,
non superiore a cinque giorni.
Il
provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta
giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure
cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e
9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Il
provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva
efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente,
d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo
l’inizio del giudizio di merito.
La
tutela cautelare ante causam non si
applica ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari
restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n.
1034.
L’introduzione della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo
è una conseguenza di diverse pronunce della Corte di Giustizia CE[71],
nelle quali è stato evidenziato come l’art. 2 della direttiva 89/665/CEE – che
disciplina le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture e di lavori – imponga agli Stati membri di conferire agli
organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare qualsiasi
provvedimento provvisorio, compresi
quelli diretti a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione
pubblica dell’appalto, indipendentemente
da ogni azione preventivamente proposta[72].
10.7
Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso di ricorso amministrativo e/o
giudiziario – L’art. 21 bis della L. 109/1994, nel testo coordinato con la
legislazione siciliana
L’art. 21 bis
della L. 109/1994, nel testo coordinato con la legislazione siciliana,
disciplina il procedimento attraverso il quale il verbale di gara diviene
definitivo; ed altresì disciplina il comportamento della stazione appaltante in
caso di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale.
La norma è fonte di
alcuni problemi interpretativi, anche alla luce del nuovo codice degli appalti.
Esaminiamoli.
I primi commi della
disposizione, come accennato, disciplinano le modalità di pubblicazione del
verbale di gara e la procedura attraverso la quale esso diviene definitivo. In
particolare, è stabilito che il verbale di gara di appalto dei lavori deve
essere redatto immediatamente, sottoscritto dall’impresa aggiudicataria, se
presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella
sede degli enti dove è svolta la gara.
Ove l’aggiudicatario non
sia presente, deve essergli data comunicazione immediata da parte del
responsabile del procedimento. In assenza di rilievi o di contestazioni, che
devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento
della gara, il verbale di gara diviene definitivo. In caso di rilievi e
contestazioni l’ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è
tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro
trasmissione.
Decorso inutilmente tale
termine, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono
respinti ed il verbale di gara diviene definitivo.
La norma va ora
coordinata con l’art. 79, comma 5, del codice – norma che assume una valenza
processuale - il quale stabilisce che <<In ogni caso l’amministrazione
comunica di ufficio:
a) l’aggiudicazione,
tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni,
all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i
candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la
cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso
l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione;
b) l’esclusione, ai candidati e
agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non
superiore a cinque giorni dall’esclusione[73]>>.
L’aggiudicazione e
l’esclusione costituiscono dunque oggetto di comunicazione individuale ed è da
tale comunicazione che decorre oggi il termine per l’impugnazione. In
conseguenza di ciò, la pubblicazione
all’albo pretorio, disciplinata dall’art. 21 L. 109/1994, non ha più nessun
valore ai fini della piena conoscenza dell’atto e della decorrenza del termine
per l’impugnazione.
L’art.
21 bis reca un’altra disposizione – che si applica anche alle procedure
relative agli appalti di fornitura di beni e servizi - spesso oggetto di
difficoltà di interpretazione: <<Fatto salvo l’esercizio del potere di
autotutela, in caso di ricorso in sede amministrativa e/o giurisdizionale
l’ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo,
è tenuto a consegnare i lavori all’aggiudicatario risultante dal verbale
divenuto definitivo ai sensi dei commi 2, 3 e 4 senza attendere la definizione
nel merito del giudizio.
La norma è stata introdotta solo al fine di evitare
che la p.a. possa essere chiamata a risarcire i danni derivanti dal ritardo
nella consegna dei lavori a causa della proposizione di un ricorso. È a questa
finalità che deve tendere la interpretazione della norma. Dunque, nel caso in
cui l’aggiudicazione sia stata oggetto di ricorso, l’impresa aggiudicataria non
può contestare l’amministrazione per la mancata stipula del contratto e
consegna dei lavori, fino al momento in cui non viene adottato un provvedimento
cautelare sospensivo definitivo (all’eventuale conclusione della fase cautelare del giudizio amministrativo che si
articola su due gradi di giudizio).
Giova ricordare che ogni atto
amministrativo definitivo ha efficacia immediata, sino a che il Giudice
amministrativo non provveda a sospenderne l'efficacia, ai sensi dell'art. 21,
ultimo comma, legge n. 1034 del 1971.
La norma in commento, nella parte in cui
consente all’Amministrazione di non dare esecuzione alla aggiudicazione in
pendenza del giudizio, quantomeno nella fase cautelare, costituisce, pertanto,
una eccezione alla regola generale.
Detta regola è verosimilmente
giustificata da due circostanze:
-
dalla (relativa) celerità della fase cautelare nel giudizio
amministrativo, con la possibilità di definizione del giudizio con sentenza
resa in forma abbreviata e deposito del dispositivo;
-
dalla tutela risarcitoria, che ormai affianca l’esecuzione
in forma specifica nel garantire il ristoro della lesione derivante dalla
lesione di interessi legittimi.
Quanto al primo aspetto, va ricordato
che l’art. 23/bis della legge n. 1034 del 1971 (aggiunto dall'art.
Cardine di questa disciplina speciale è
la disposizione che dimezza i termini processuali previsti, salvo quelli per la
proposizione del ricorso.
Merita di essere richiamata a tal
proposito la recente sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.
5 del 31 maggio 2002, la quale ha riconosciuto che la speciale disciplina processuale
dettata dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, con riferimento alle
“materie” indicate nel comma 1, e alla norma di cui al comma 2 - che dispone la
riduzione alla metà dei termini processuali – riguarda sia il primo che il
secondo grado del giudizio, dal momento che essa si applica, “nei giudizi
davanti agli organi di giustizia amministrativa” (art. 24 bis, comma 1), e
quindi, sia dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali che al Consiglio di
Stato.
Quella di cui al comma 2, costituisce, pertanto, la
regola generale sui termini processuali della disciplina introdotta dall’art.
23 bis, e che meglio di ogni altra esprime la ratio acceleratoria che la caratterizza, in relazione ai peculiari
interessi pubblici connessi con la particolare rilevanza economica e sociale
dei diversi “oggetti” indicati dalla stessa norma al comma 1.
Consegue da ciò che, nell’ambito della disciplina
processuale dell’art. 23 bis, l’applicabilità della regola del dimidiamento dei
termini – generale perché riferita sia a tutti i termini che a tutti i gradi
del giudizio – può essere esclusa soltanto dalla presenza nella stessa
disciplina, di una disposizione derogatoria o che introduca, comunque, per
determinati atti o adempimenti, un diverso specifico termine per il relativo
compimento.
E’ quanto avviene, nel processo accelerato previsto
dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del
Né l’inciso dell’art. 23 bis, comma 2, né la
disciplina di cui al successivo comma 7, si riferiscono, pertanto al termine
per il deposito del ricorso sia in primo grado, che in appello.
Quanto all’art. 23 bis, comma 2, della legge n. 1034
del 1971, la sua formulazione risente, come è evidente dal dibattito
scientifico e giurisprudenziale che ha, a suo tempo accompagnato l’art. 19,
comma 3, del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67 (e l’art. 1, comma 27, della
legge 31 luglio 1997 n. 27), il quale, nell’introdurre un rito accelerato per i
giudizi relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione ed a
provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche,
disponeva che “tutti i termini processuali sono ridotti della metà”.
In particolare, pur avendo
Nella formulazione della regola di cui all’art. 23,
comma 2, il Legislatore ha ritenuto di tenere ragionevolmente conto di tali
esigenze, ed ha, pertanto, escluso dal dimezzamento, previsto per tutti i
termini, il dimezzamento dei termini “per la proposizione del ricorso”;
termini, questi ultimi, che per le ragioni sopra esposte e per la ratio che accompagna l’esclusione
disposta, non possono che riguardare esclusivamente il ricorso di primo grado,
e cioè l’atto introduttivo del giudizio dinanzi al TAR.
L’art. 23 bis, comma 7, utilizza, pertanto, il
termine “proposizione” nel senso che esso è volto ad indicare la fase relativa
alla manifestazione della volontà di impugnare l'atto amministrativo, e cioè la
notificazione del ricorso.
Conseguentemente la nuova disciplina introdotta con
l’art. 4 della legge n. 205 del 2000, nel sostituire, mettendola a regime,
nell’ambito delle nuove disposizioni in materia di giustizia amministrativa, la
speciale disciplina a suo tempo dettata limitatamente ai giudizi in materia di
opere pubbliche e di pubblica utilità e con riferimento ai provvedimenti
dell’Autorità delle telecomunicazioni, ha mantenuto la portata generale della
regola del dimezzamento di tutti i termini processuali (riferibile, quindi,
anche al termine per il deposito del ricorso), salvo le eccezioni a tale regola
generale espressamente indicate.
Il dimezzamento dei termini per le medesime ragioni deve ritenersi inapplicabile sia alla fase di notifica dei motivi aggiunti che a quella di notifica del ricorso incidentale[74].
Sono previsti termini ridotti anche per
l’esercizio del diritto di difesa in quanto le parti possono depositare
documenti entro il termine di quindici giorni dal deposito o dal ricevimento
delle ordinanze che fissano la data dell'udienza di merito e possono depositare
memorie entro i successivi dieci giorni.
La fase cautelare nel rito speciale previsto dall'art. 23 bis, è caratterizzato da una stretta
correlazione con la definizione del giudizio nel merito.
La concessione della misura cautelare,
secondo l'intento del Legislatore, costituisce una eccezione e non sempre
correlata alla fondatezza del ricorso.
Giova ricordare, a tal proposito che il
Tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda
cautelare, accertata la completezza del contraddittorio se ritiene ad un primo
esame che il ricorso evidenzi l'illegittimità dell'atto impugnato e la
sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, può anche non sospendere
l'atto impugnato o concedere misure cautelari atipiche, ma è tenuto a fissare
con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva
al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza (prescrizione
quest'ultima che va applicata compatibilmente alla completezza dei ruoli di
udienza).
In caso di rigetto dell'istanza
cautelare da parte del Tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di
Stato riformi l'ordinanza di primo grado sul presupposto sempre della
fondatezza del ricorso, la pronunzia di appello è trasmessa al TAR ed in questo
caso l’udienza di merito va fissata con le medesime modalità.
In tale ipotesi, il termine di trenta
giorni decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte della
segreteria del TAR, che ne dà avviso alle parti.
Nella applicazione della disposizione
dell'art. 18 comma 5 della l. r. n. 7, nella parte in cui dispone che
"l'ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo
definitivo, è tenuto a consegnare i lavori all'aggiudicatario risultante dal
verbale divenuto definitivo ai sensi dei commi", si deve tenere conto che
la emissione di ordinanza cautelare, che si pronunci sulla fondatezza del
ricorso e fissa l'udienza di merito (anche senza concessione della misura
cautelare), deve essere assimilata alla ipotesi di adozione del provvedimento
cautelare che incide sulla efficacia degli atti impugnati.
A tale risultato esegetico si può
pervenire muovendo dalla considerazione che la prognosi di esito favorevole del
giudizio per il ricorrente, con fissazione contestuale dell'udienza di merito, non esaurisce la fase cautelare e
legittima l'Amministrazione a non consegnare i lavori senza incorrere in
responsabilità nei confronti dell'aggiudicatario.
La tutela cautelare non viene limitata
in modo assoluto dal momento che con le ordinanze cautelari “in caso di estrema
gravità ed urgenza”, il Tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di
Stato possono comunque disporre le opportune misure cautelari, enunciando i
profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon
esito del ricorso ed anche in tale caso è contestuale la fissazione
dell'udienza di merito.
Anche per la decisione nel merito del
ricorso è previsto un rito speciale caratterizzato dalla pubblicazione del
dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla data dell'udienza, mediante
deposito in segreteria.
Detto adempimento assume un rilievo al
fine di consentire all'Amministrazione di determinarsi per gli adempimenti
conseguenti all'esito del giudizio, anche senza attendere il deposito della
sentenza con le motivazioni.
Il termine per la proposizione
dell'appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale
pronunciata nei giudizio caratterizzato dal predetto rito speciale è di trenta
giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della
sentenza. La parte può, al fine di ottenere la sospensione dell'esecuzione
della sentenza, proporre appello nel termine di trenta giorni dalla
pubblicazione del dispositivo, con riserva dei motivi, da proporre entro trenta
giorni dalla notificazione ed entro centoventi giorni dalla comunicazione della
pubblicazione della sentenza.
Le disposizioni predette si applicano
anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della
sentenza appellata.
L’art. 26 commi 4, 5 e 6 della legge n.
1034 del 1971 (che sostituiscono l'originario ultimo comma, per effetto
dell'art.
La decisione in forma semplificata è
assunta, nel rispetto della completezza del contraddittorio, nella camera di
consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare ovvero fissata d'ufficio a
seguito dell'esame istruttorio ed è soggetta alle medesime forme di
impugnazione previste per le altre tipologie di sentenze .
Delineato (per grandi linee) il predetto
quadro normativo processuale, va correlata la disciplina processuale in tema di
impugnazione di gare d’appalto con quella contenuta nel testo del comma 5
dell’art. 21 bis del testo coordinato della legge Merloni e della normativa regionale di cui alla legge
reg. n. 7 del 2002.
In primo luogo va rilevato che la remora
alla consegna dei lavori va applicata senz'altro in caso di concessione della
misura cautelare che può avere un contenuto non soltanto inibitorio ma anche
propulsivo[75].
Giova a tal proposito ricordare che la
concessione della misura cautelare è prevista anche nel corso del procedimento
decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato (ed in Sicilia al
Presidente della Regione), dal momento che l’art. 3 comma 4 della legge n. 205
del
Lo stesso potere decisorio, nell’ambito
della Regione siciliana potrà essere esercitato dal Presidente della Regione su
conforme parere del Consiglio di Giustizia amministrativa a sezioni riunite.
L’art. 21 comma 6 della legge n. 1034 del 1971, nella nuova
formulazione, novellata dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000 dispone che “Se il ricorrente, allegando un pregiudizio
grave e irreparabile derivante dall'esecuzione dell'atto impugnato, ovvero dal
comportamento inerte dell'Amministrazione, durante il tempo necessario a
giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari,
compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le
circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della
decisione sul ricorso, il Tribunale amministrativo regionale si pronuncia
sull'istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio”.
La sospensione cautelare del
provvedimento col quale l'Amministrazione ha illegittimamente aggiudicato
l'appalto inibisce alla medesima di consentire la prosecuzione dei lavori da
parte dell'impresa aggiudicataria.
La possibilità di apprestare una tutela
cautelare atipica inoltre consente al giudice amministrativo di adottare le
statuizioni più idonee a preservare la possibilità della esecuzione in forma
specifica della decisione nel merito del ricorso, stabilendo, sulla base degli
elementi di diritto e di carattere tecnico emersi nel corso del giudizio, che
l'Amministrazione provveda ad esempio a prorogare il termine per la
presentazione delle offerte in una gara per l'appalto di un'opera pubblica.
Come anche in sede cautelare, il giudice amministrativo può adottare
statuizioni atipiche, stabilendo, sulla base degli elementi di diritto e di
carattere tecnico emersi nel corso del giudizio, che la commissione
giudicatrice di un appalto concorso valuti nuovamente le offerte prodotte dalle
imprese partecipanti alla gara[76].
Ultimo
aggiornamento 2 maggio 2007
*
Il presente lavoro riprende in forma scritta a cura della D.ssa Maria Letizia
Pittari (alla quale si deve la trattazione sistematica e la stesura delle note)
un seminario tenuto dal Cons. Vincenzo Salamone nel dicembre 2006 - gennaio 2007 presso
[1] L’art. 257 del codice prevede che <<Il presente codice entra in vigore
sessanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana.>>, ossia a far data dal 1° luglio 2006.
[2] L’art. 25 della Legge comunitaria per il 2004, Legge
18 aprile 2005, n. 62, recante la delega al Governo per l’emanazione di un
unico testo normativo in attuazione delle direttive comunitaria in materia di
appalti pubblici, al co. 3 prevede che <<entro
due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi previsti dal
comma 1 possono essere emanate disposizioni correttive ed integrative nel
rispetto delle procedure di cui all'articolo 1, commi 2, 3 e 4>>.
[3] CIRCOLARE 18 settembre 2006, <<Decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE -
Applicazione nella Regione siciliana Ordinanza del Consiglio di giustizia
amministrativa n. 740/06 del 6 settembre 2006, relativa all'applicazione
dell'art. 1, comma 6, della legge regionale 29 novembre 2005, n. 16>>, pubblicata sulla GURS n. 45 del 25.9.06.
[4] Si tratta della ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa n. 740/06 del 6
settembre 2006, relativa
all'applicazione dell'art. 1, comma 6, della legge regionale 29 novembre 2005,
n. 16. Sul punto la circolare in oggetto rappresenta che <<con riferimento all'art. 1, comma 6, della legge regionale 29
novembre 2005, n. 16, il Consiglio di giustizia amministrativa per
[5] In particolare,
[6] Si riporta qui di seguito l’elenco degli allegati:
Allegato I - Elenco delle attività di cui all’articolo 3, comma 7;
Allegato II - Elenco dei servizi di cui all’articolo 3, comma 10;
Allegato II A - Elenco dei servizi di cui agli articolo 20 e 21;
Allegato II B - Elenco dei servizi di cui agli articolo 20 e 21;
Allegato III - Elenco degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari di cui all’articolo 3, comma 27;
Allegato IV - Autorità governative centrali di cui all’articolo 28;
Allegato V - Elenco dei prodotti di cui all’articolo 196 (Appalti nel settore della difesa) per quanto riguarda gli appalti aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesa;
Allegato VI - Elenco degli enti
aggiudicatori nei settori speciali di cui agli articoli 3, comma 29, e da
Allegato VI A - Enti aggiudicatori nei settori del trasporto o della distribuzione di gas o energia termica;
Allegato VI B - Enti aggiudicatori nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione dell’elettricità;
Allegato VI C - Enti aggiudicatori nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione di acqua potabile;
Allegato VI D - Enti aggiudicatori nel campo dei servizi ferroviari;
Allegato VI E Enti aggiudicatori nel campo dei servizi ferroviari urbani, dei servizi tranviari, filoviari e di autobus;
Allegato VI F Enti aggiudicatori nel settore dei servizi postali;
Allegato VI G Enti aggiudicatori nei settori della ricerca ed estrazione di petrolio e di gas;
Allegato VI H Enti aggiudicatori nei settori della prospezione ed estrazione di carbone e di altri combustibili solidi
Allegato VI I Enti aggiudicatori nel campo degli impianti portuali marittimi o interni o altri terminali
Allegato VI L Enti aggiudicatori nel campo degli impianti aeroportuali;
Allegato VII - Elenco della legislazione comunitaria di cui all’articolo 219 (settori speciali) (30, paragrafo 3, direttiva 2004/17);
Allegato VIII - Definizione di alcune specifiche tecniche;
Allegato IX - Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi nei settori ordinari;
Allegato IX A - Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici;
Allegato IX B - Informazioni che devono figurare nei bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici;
Allegato IX C - Informazioni che devono figurare nei bandi di gara del concessionario di lavori pubblici che non è un’amministrazione aggiudicatrice;
Allegato IX D - Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi per i concorsi di progettazione nei settori ordinari di cui alla parte II del codice;
Allegato X - Caratteristiche relative alla pubblicazione;
Allegato XI – Registri;
Allegato XI A - Appalti e concessioni di lavori pubblici;
Allegato XI B - Appalti pubblici di forniture;
Allegato XI C - Appalti pubblici di servizi;
Allegato XII - Requisiti relativi ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, o dei piani e progetti nei concorsi;
Allegato XIII - Informazioni che devono comparire negli avvisi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice;
Allegato XIV - Informazioni che devono comparire negli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice;
Allegato XV - Informazioni che devono comparire negli avvisi periodici nei settori speciali di cui alla parte III del codice;
Allegato XV A - Informazioni che devono comparire negli avvisi periodici;
Allegato XV B - Informazioni che devono comparire negli avvisi che annunciano la pubblicazione nel «Profilo di committente» di un avviso periodico indicativo, che non funge da mezzo di indizione di una gara;
Allegato XVI - Informazioni che devono comparire negli avvisi relativi agli appalti aggiudicati, nei settori speciali di cui alla parte III del codice;
Allegato XVII - Informazioni che devono comparire negli avvisi dei concorsi di progettazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice.
Allegato XVIII - Informazioni che devono comparire negli avvisi sui risultati dei concorsi di progettazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice;
Allegato XIX - Tabella riassuntiva dei termini previsti dall’articolo 227 del codice nei settori speciali (Parte III);
Allegato XX - Disposizioni internazionali di diritto del lavoro ai sensi dell’articolo del codice nei settori speciali (Parte III);
Allegato XXI - Allegato tecnico di cui all’articolo 164;
Allegato XXII - Modello di cui all’articolo 168.
[7] La concessione
di servizi è un contratto che presenta le caratteristiche di appalto
pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della
fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in
tale diritto accompagnato da un prezzo.
[8] L'«organismo
di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui
organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
[9] Il «dialogo
competitivo» è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di
appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a
tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le
sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati
saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore
economico può chiedere di partecipare.
[10] L'«accordo
quadro» è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più
operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative
agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto
riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.
[11] L’art. 3 contiene anche altre definizioni, costituenti la nomenclatura di riferimento degli appalti pubblici. In particolare offre all’interprete la definizioni dei seguenti termini: contratti pubblici, settori ordinari e settori speciali, appalti pubblici, appalti pubblici di lavori, lavori, appalti pubblici di forniture, appalti pubblici di servizi, concessioni di lavori pubblici, concessione di servizi, accordo quadro, il sistema dinamico di acquisizione, asta elettronica, contratti di rilevanza comunitaria, contratti sotto soglia, contratti esclusi, le definizioni dei termini imprenditore, fornitore e prestatore di servizi, il termine raggruppamento temporaneo, consorzio, operatore economico, offerente, candidato, stabilisce chi sono le amministrazioni aggiudicatrici e, per contro, gli enti aggiudicatori e gli altri soggetti aggiudicatori, gli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche, l’espressione stazione appaltante, le centrali di committenza, il profilo di committente, le procedure di affidamento e l’affidamento, dialogo competitivo, i concorsi di progettazione, cosa si intende per mezzo elettronico.
[12] Consiglio di Giustizia Amministrativa, 26 gennaio 2006
n. 24; TAR Catania, 13 marzo 2006 n. 353, 19 maggio 2003 n. 802.
[13] Art. 10 co. 7: Nel caso in cui l'organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.
[14] Circolare 19.2.2007, prot. n. 12344, recante <<Direttive inerenti il ricorso al sorteggio, ove si sia in possesso di
più aggiudicatari con offerte uguali, ai sensi dell'art. 1, comma 6, lett. b),
della legge regionale 29 novembre 2005, n. 16 e la nomina del responsabile
unico del procedimento, art. 7, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
nel testo coordinato con le leggi regionali>>.
[15] Cfr.
[16] Il verbale di gara deve
essere sottoposto all'approvazione dell'Amministrazione, per come prescritto
dall'art. 61 comma 4°, della L.R. 18 aprile 1981 n. 69 per gli appalti delle
UU.SS.LL.. L'aggiudicazione nelle gare per forniture e servizi nelle UU.SS.LL.
deve ritenersi perfezionata soltanto con l'atto in cui l'Amministratore
straordinario dell'U.S.L. esterna la volontà di approvare gli atti di
gara" (T.A.
[17] Art. 21 bis - Aggiudicazione ed esecuzione di lavori
in caso di ricorso amministrativo e/o giudiziario - <<1. Il verbale di gara di appalto dei lavori
deve essere redatto immediatamente, sottoscritto dall’impresa aggiudicataria,
se presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella
sede degli enti dove è svolta
[18] In
particolare, una pronuncia della Corte di Cassazione – sezioni unite – (sentenza
n. 5807 del 1998) ha riconosciuto natura
meramente dispositiva al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923;
conseguentemente,
Infatti, il
[19]
[20] La definizione di riservata data alla relazione del collaudatore e del direttore dei lavori dall'art. 31 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, significa che il legislatore ha voluto impedire la diffusione delle relazioni al di fuori dell