- Le Opinioni dell’Autore non intendono rappresentare le posizioni dell’Ente di appartenenza (Unità Tecnica Finanza di Progetto - CIPE - Presidenza del Consiglio dei Ministri).

INTRODUZIONE

La riflessione innescata a partire dagli anni 90 dalla formula “Auction V Negotiation”[1], ha rappresentato per la Pubblica Amministrazione (PA) un’inesauribile tema di confronto per decidere le modalità di affidamento al mercato di opere e di servizi pubblici. L’intensità della discrezionalità amministrativa, polarizzata attorno ai due estremi Auction o Negotiation, varia rispettivamente dal minimo al massimo con limitate estensioni intermedie, senza la previsione di una terza via.

La produzione normativa nostrana, assecondata la disciplina comunitaria quanto ai tempi di rinnovamento, ha privilegiato nei grandi numeri la soluzione Auction, atrofizzando, così, la capacità della PA di confezionare percorsi di gara che concedano spazio a valutazioni sensibili a cogliere i punti di forza e di debolezza di ciascuna offerta[2].

A dimostrazione di ciò, limitandoci al mercato delle opere pubbliche nei settori ordinari, il tradizionale meccanismo di valutazione delle offerte, basato sul parametro prezzo benché comodo in quanto offre un binario formalmente non scartabile, ha rivelato la sua rigidità ed inefficienza alla luce della stessa disciplina comunitaria che il Legislatore nazionale aveva recepito imponendosi limiti molto restrittivi. Infatti, solo recentemente negli appalti sopra e sottosoglia ai sensi dell’art. 81, comma 1 del D.lgs 163/2006, Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (Codice), la PA può scegliere il criterio di valutazione delle offerte più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, tra prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa[3]; mentre, l’art. 21 della previdente legge 109/94 disponeva che i soggetti aggiudicatori per l’affidamento degli appalti dovessero utilizzare esclusivamente il criterio del prezzo più basso[4].

I contratti di concessione di lavori pubblici[5], contratti oggettivamente complessi, rappresentavano una inevitabile eccezione, già la legge 109/94, confermata dal Codice, consentiva alla PA di valutare le offerte delle concessioni esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEV), cioè, con un sistema rivolto a recuperare la flessibilità di giudizio delle amministrazioni concedenti[6]. Infatti, nel caso di valutazione dell’offerta delle concessioni, la discrezionalità della PA viene “imbrigliata” con il criterio complesso di selezione dell’OEV[7], ma occorre avvertire che ci troviamo sempre in area Auction.

Prestando attenzione alla Negotiation, rappresentata dalla procedura negoziata[8] con o senza pubblicazione del bando di gara, la troviamo disciplinata dalle direttive comunitarie 2004/17/CE, art. 40 e 2004/18/CE, artt. 30 e 31 e dal Codice dei Contratti, artt. 56 e 57. La procedura negoziata è consentita solo in ipotesi tassative e si caratterizza per il fatto che la PA, prima dell’aggiudicazione, negozia le offerte con i concorrenti per adeguarle alle esigenze già esplicitate nei documenti di gara; anche nella procedura negoziata devono essere sempre predeterminati i criteri di valutazione delle offerte scegliendo tra l’OEV ed il prezzo più basso.

A seguito di questa prima disamina delle caratteristiche dell’ordinamento comunitario e nazionale in tema di affidamenti, si può sintetizzare che la scelta tra Auction e Negotiation incorpora opposti tassi di discrezionalità per la selezione delle offerte; ma anche che, una volta fatta una scelta di campo, è possibile ottimizzare la scelta della proposta migliore, rappresentata dall’aderenza all’interesse pubblico, utilizzando criteri di selezione delle offerte mediante l’OEV che, iniettando nella scelta un tasso di discrezionalità vincolata, migliorano il risultato di ciò che la PA compra nel mercato ad un costo conveniente.

La domanda è se l’alternativa tra Auction e Negotiation, con la possibilità in entrambi i casi, comunque, di inserire meccanismi operativi di discrezionalità (OEV), possa esaurire le soluzioni percorribili o se, invece, in ragione delle caratteristiche del contratto da affidare (contratto complesso) non si debba guardare ad un terzo possibile percorso che consenta di cogliere l’innovazione dal mercato e al tempo stesso di “asciugare” le rendite di posizione che naturalmente incorpora un’invenzione appena commercializzata.

La percezione dell’equilibrio di questo sistema bipolare è entrata in crisi da quando sono stati formalizzati al mercato i contratti di Partenariato Pubblico-Privato (PPP)[9], o meglio, più correttamente, da quando sono state disciplinate le nuove procedure di aggiudicazione di questi contratti complessi e da quando, per alcuni di questi (le concessioni di servizi), è stata sancita la piena liberta di disegnare le gare di affidamento sempre nel rispetto dei principi di rango comunitario desumibili dal Trattato[10]; queste considerazioni motivano l’opportunità di sperimentare nuove soluzioni di gara oggetto di questo studio.

La revisione del modo di intendere il modello del mercato delle opere pubbliche è un passaggio ineludibile se si vogliono sfruttare appieno le opportunità offerte dai contratti di PPP che attuino una strategia politica per erogare servizi ai cittadini ad un costo conveniente.

Pertanto, prima è necessario procedere alla ricostruzione del mercato dei contratti complessi o del PPP, in cui agiscono la PA, i privati ed i finanziatori, definendo il ruolo dei singoli attori, e poi pervenire ad un modello di discrezionalità amministrativa che consenta alla PA di muoversi nel mercato “al meglio”, non solo scegliendo i criteri di valutazione delle offerte, come fatto sino a questo momento, ma anche agendo con nuove procedure di affidamento, adeguate sia intermini di efficienza che di efficacia. Infine, dopo avere individuato (teorizzato) il migliore percorso di negoziazione/affidamento dei contratti complessi, ne verrà proposta l’applicazione al dialogo competitivo come disciplinato dall’ordinamento comunitario e nazionale.

Per la redazione di questo documento è stato fondamentale lo studio e l’analisi del procedimento con il promotore per l’assegnazione dei contratti di concessione disciplinato dagli art. 152 e ss. del Codice: il procedimento con il promotore è stato per dieci anni un modello da osservare, per questo motivo si sono potuti verificare gli effetti sul mercato delle modifiche normative intervenute nel tempo[11].

LA DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA ED IL MERCATO

Il mercato del PPP è alla rinfusa perché convive con quello degli appalti senza una vera autorità regolamentare, infatti l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) non ha poteri regolatori ma, appunto, solo di vigilanza e di controllo volti a garantire la legalità formale e l’efficienza/efficacia dell’azione amministrativa[12]. Il PPP intercetta gli altri mercati quando si occupa di infrastrutture che generano servizi dove sono coinvolte le Autorità indipendenti[13], come quella energetica (elettricità e gas) e della comunicazione, e, limitatamente agli aspetti tariffari, quando realizza operazioni nel settore idrico, dei trasporti e ambientale, dove emerge una frammentazione della competenza regolatoria unita alla mancanza di effettiva terzietà[14]. Per queste considerazioni l’unico soggetto decisore è la PA, ed è centrale riguardo al mercato complessivo del PPP non solo perchè ne presiede le regole di costituzione ma anche perché impersona il ruolo di player, quello dal lato della domanda. Questa forte autonomia della PA e la sua “doppia personalità” rende però il mercato del PPP: a) diffuso e parcellizzato, perché ogni soggetto pubblico costituisce il proprio mercato per ciascun prodotto di PPP che vuole acquisire; b) arretrato perché tutte le numerose PA (Amministrazioni Centrali, Regioni, Comuni, ASL, Comunità montane, SpA pubbliche, etc.) agiscono nella regolazione in modo indipendente e con scarsa competenza, nonostante sia un mercato che muove notevoli volumi finanziari e interessi praticamente tutta la popolazione europea[15]. La generazione del mercato delle concessioni o del PPP è una prerogativa forte della PA[16] che deve stabilirne il perimetro e i requisiti di accesso dell’offerta: inoltre, deve supplire nella singola operazione di PPP alla timida presenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM)[17] con la consapevolezza che i principali problemi che si deve porre nell’organizzare l’affidamento di una concessione, di collusione e di restrizioni all’ accesso, sono i medesimi che si pone il regolatore antitrust[18].

La PA può agire nel mercato per centrare i propri obiettivi di interesse pubblico da una posizione di vantaggio, ma nei fatti per ora non raccoglie l’opportunità che le regole del suo agire (diritto amministrativo) gli consentono[19]. La PA sul piano formale non si nega l’utilizzo di procedimenti nuovi per raggiungere l’interesse pubblico[20], vedi l’evoluto Codice dei Contratti Pubblici, rappresentato dall’erogare servizi qualitativi ai cittadini, ma gli manca una capacità nuova di scegliere il procedimento più opportuno per selezionare il migliore fornitore e condizionare il processo di negoziazione, costituito dalle stesse procedure di affidamento, per completare i termini del contratto idoneo a soddisfare i bisogni della collettività[21].

Questa carenza si manifesta con particolare intensità nel carattere necessario per essere “negoziatore” abile per definire i termini del contratto di partnership in contraddittorio con il privato, interpretando al meglio i procedimenti di affidamento dei contratti che sono processi formalizzati di negoziazione con spazi di “manovra” più o meno ampi[22]. Nella contrattazione chi è più capace porta “a casa” il valore contendibile, i.e. la zona intermedia tra il prezzo massimo che l’acquirente è disposto a versare e il prezzo minimo che il venditore è disposto ad accettare[23]. La preoccupazione attuale è che la PA, priva della cultura del negoziatore, abbia ceduto sulla sua linea, acquistando i servizi oltre i valori di convenienza e sotto gli standard riconosciuti, in altre parole firmando dei contratti che per periodi intergenerazionali depauperano[24] il patrimonio pubblico, sia esso finanziario, in beni[25] o in territorio[26]. Sia chiaro, inoltre, che l’ineccepibilità del comportamento della PA nell’attuare un procedimento di selezione del partner, rispettando i passaggi formali e nell’utilizzare uno standard contrattuale collaudato[27], non la mette al riparo dal siglare relazioni per se soggioganti e/o vessatorie. La sfida della PA è identificare ed appropriarsi delle doti di negoziatore per agire nel mercato come player accorto tramite l’uso della discrezionalità amministrativa[28], ritenuta oramai per tanti anni, erroneamente, solo spazio di arbitrio e per tale motivo da evitare o da costringere in angusti e vigilati spazi residuali[29].

Invece, l’uso consapevole della discrezionalità amministrativa nel realizzare forme di PPP genera valore per la PA[30]. La discrezionalità deve operare in fase di programmazione quando la PA sceglie il procedimento di aggiudicazione adeguato allo specifico contratto, individuato per realizzare quell’infrastruttura erogatrice di quei particolari servizi. La PA può scegliere procedure ordinarie di appalto per realizzare un’opera e poi darla in gestione (unbundled)[31], oppure può utilizzare il dialogo competitivo ex art. 58 del Codice, il procedimento con il Promotore ex artt. 152 e ss del Codice[32], una procedura a formazione libera[33], oppure una procedura aperta o ristretta per aggiudicare un contratto di concessione[34], infine selezionare uno tra i metodi di pesatura dell’offerta economicamente più vantaggiosa come l’aggregativo compensatore, l’electre, AHP, TOPSIS e le loro varianti e gli infiniti metodi multiobiettivi concepibili ex all. B del DPR 554/99 (Regolamento)[35]. L’arsenale contrattuale è ampio e, attingendo alla nomenclatura del Libro Verde sul PPP, si suddivide nel PPP istituzionale e in quello contrattuale[36]. Nel primo troviamo disciplinati i contratti associativi come le società a partecipazione pubblica di maggioranza e di minoranza con una regolamentazione dedicata alla società di trasformazione urbana (STU), nel secondo la lista comprende la concessione di lavori e la concessione di servizi e, a particolari condizioni, i contratti misti, il contratto di leasing[37] e il contratto di sponsorizzazione. Inoltre, la PA si deve spingere nella definizione e nella scrittura delle infinite clausole contrattuali, compreso il necessario impianto per mantenere la tensione contrattuale con elevati standard gestionali, i controlli effettivi, le penali ad applicazione automatica, l’eliminazione di possibili sacche di rendite monopolistiche in costanza di rapporto, etc.. La serie di opzioni che si aprono deve essere risolta mediante la rivitalizzazione della discrezionalità amministrativa, essendo chiaro che ciascun processo porta a differenti qualità di ciò che la PA acquista nel mercato del PPP.

La discrezionalità non incide solamente nella scelta delle alternative di aggiudicazione dei contratti, ma migliora anche la scelta dell’offerta per la possibilità di inserire il criterio dell’OEV, in modo da farla coincidere il più possibile con l’ interesse pubblico[38].

LA NEGOZIAZIONE E LA DISCREZIONALITA’ STRATEGICA

Dalla rassegna che precede emerge l’evidenza di una discrezionalità strategica perennemente attiva quando la PA si muove nel mercato in qualità di buyer, relazionandosi con gli altri attori; connaturata al suo agire con un meccanismo di retroazione a ciclo continuo che la orienta in considerazione dei soggetti e dei contesti in cui opera[39]. La discrezionalità strategica è sincronica con l’azione della PA, senza le consuete pause istruttorie ed, inoltre, per questo carattere gode di una maggiore intangibilità da parte del Giudice Amministrativo. Questa discrezionalità presiede la scelta dei procedimenti per l’individuazione del partner privato, e caratterizza un negoziatore capace di definire i termini di un rapporto, appunto di partnership, che deve durare a lungo come i contratti di concessione, siano essi di lavori che di servizi o misti; prevedendo regole non tanto per la risoluzione delle controversie, dove le parti si trovano in condizione di conflitto, quanto di adattamento condiviso degli scenari estremi siano essi migliori o peggiori rispetto alle posizioni di partenza alla firma del contratto[40]. Questa è una discrezionalità di metodo, la cui determinante flessibilità rispetto al mercato accompagna la PA nella pianificazione dell’aggiudicazione, durante la negoziazione con i fornitori, come in tutti quei momenti in cui è necessario esercitare la discrezionalità amministrativa “pura”. In particolare la discrezionalità strategica emerge durante la fase di negoziazione simulando un meccanismo di puntamento automatico dell’interesse pubblico. Infatti, tale discrezionalità si “installa” nella PA, determinandone l’agire, con una dinamica di apprendimento circolare che assimila lo sviluppo degli eventi per aggiustare continuamente “il tiro” a seguito: delle dichiarazioni dei concorrenti, del dialogo con i concorrenti, della diversa pressione concorrenziale, delle innovazioni tecnologiche medio tempore intervenute, dell’emersione di interessi pubblici diffusi per mitigare la sindrome di nimby, delle prescrizioni imposte dagli enti che presiedono interessi pubblici specifici come quello ambientale, paesaggistico, territoriale, storico-artistico, della salute e della pubblica incolumità, etc. L’interesse pubblico come obiettivo da centrare si ridetermina continuamente[41] in relazione alle nuove informazioni che la PA via via acquisisce durante lo sviluppo della negoziazione e l’esercizio della discrezionalità permette di tenerlo sempre nel “mirino”.

La discrezionalità strategica nella negoziazione ha caratteri propri, in primo luogo è discrezionalità pura, poi è sincronica con gli eventi a cui deve reagire; infatti, i tempi per l’istruzione e l’analisi dell’interesse primario e di quelli secondari (quello del partner privato deve essere interiorizzato dalla stessa PA) e la loro necessaria ponderazione non conoscono soluzioni di continuità, tutto avviene in modo dinamico e sequenziale. La negoziazione, in ogni instante in cui procede, può essere rappresentata come un albero di opzioni, che la discrezionalità di volta in volta sceglie, aprendo, successivamente, ad altre possibili opzioni e così via sino alla conclusione del processo. Naturalmente i condizionamenti più o meno stringenti che la PA produce ex ante come gli atti programmatori, lo studio di fattibilità, le linee guida, l’avviso, il documento descrittivo, il bando, le comunicazioni, descrivono tutti l’interesse pubblico ma non lo fissano ex ante per sempre, sono il perimetro entro cui i concorrenti devono muoversi a pena di uscire dalla possibilità di aggiudicarsi il contratto.

In questo modello ricostruttivo, l’interesse pubblico in movimento polarizza la discrezionalità condizionandola a scegliere tra le opzioni che si presentano in successione; per tale motivo non c’è un unico percorso decisionale predefinibile, ma possono esserci n percorsi alternativi e tutti orientati a centrare l’interesse pubblico. Il percorso che poi effettivamente verrà concretamente compiuto sarà quello frutto della discrezionalità amministrativa di quel soggetto aggiudicatore, con quel livello di competenze, con quella organizzazione, con quei valori, con quella capacità di far circolare le informazioni, con quei concorrenti, con quella permeabilità ad istanze esterne, etc.[42]

A questo punto è utile ai fini della comprensione di questa peculiare discrezionalità amministrativa rilevare la corrispondenza con le strategie applicabili nella teoria dei giochi[43], nel dynamic game dove gi attori giocano in sequenza uno dopo l’altro. In queste circostanze le scelte dei giocatori, che cercano di massimizzare il loro profitto, di volta in volta tengono conto delle possibili mosse della controparte. La discrezionalità strategica sembra che abbia questa linea di scorrimento in fase di negoziazione; la PA agisce nel mercato come un’impresa[44] prefigurandosi e anticipando le mosse del concorrente in modo da massimizzare il benessere collettivo.

La discrezionalità strategica è crescente[45] ed è il carattere irriflesso della PA.

ESEMPIO DI DISCREZIONALITA’ STRATEGICA

Si prenda come esempio per analizzare l’emersione della discrezionalità strategica il procedimento con il promotore ex art. 153 e ss. del Codice. Questo è un processo di negoziazione, dalla programmazione sino all’aggiudicazione, con fasi più o meno formalizzate e stringenti, finalizzato ad individuare il contraente e a definire i termini del contratto di concessione. L’intera negoziazione, attraverso il confronto concorrenziale, deve indurre i contendenti a fare offerte convenienti per la PA in termini economici ed innovativi. Non ci può essere una buona negoziazione senza l’esercizio da parte della PA della discrezionalità amministrativa. La discrezionalità amministrativa consente, negli ampi spazi lasciati dalla disciplina formale dei procedimenti di aggiudicazione, di conseguire l’interesse pubblico e cioè di acquistare servizi di qualità ad un costo corretto. La discrezionalità pura emerge con chiarezza nel processo rivolto a dichiarare le proposte di pubblico interesse ex art. 154 del Codice. In questa circostanza poiché devono essere valutate proposte diverse tra loro e perciò non immediatamente comparabili con lo stesso metro, non è possibile fissare ex ante i criteri di valutazione, precisandone la ponderazione relativa, i sub criteri, i sub pesi o i sub punteggi ai sensi dell’art. 83, commi 2 e 4 del Codice. La PA si trova in condizioni ancor più libere da quelle descritte al comma 3 dello stesso art. 83 del Codice e delle corrispondenti previste all’art. 53, comma 2 della direttiva 2004/18/CE. Per queste ultime, infatti, quando sia impossibile per la stazione concedente fissare le ponderazioni tra i criteri e determinare i pesi e i punteggi dell’OEV per ragioni dimostrabili (e in questo caso le ragioni sarebbero in re ipsa non potendosi agevolmente misurare cose diverse con lo stesso metro), si potrà solamente indicare l’ordine decrescente dei criteri di valutazione; nella dichiarazione di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 154 del Codice, la PA non è tenuta neppure ad indicare l’ordine decrescente dei criteri ai sensi dell’art. 153, comma 3. Quest’ultimo articolo, infatti, precisa: “L’avviso deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati nell’articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte”, senza appunto imporre di stabilire un ordine gerarchico di priorità. La ratio di questa ampia discrezionalità nel comparare più proposte, non vincolata neppure all’ordine di importanza dei criteri di valutazione, risiede nella volontà di consentire alla PA di cogliere e premiare le proposte con soluzioni innovative; infatti, se i criteri di valutazione fossero stabiliti rigidamente ex ante non permetterebbero di premiare in modo appropriato le proposte con caratteristiche o soluzioni non immaginate al momento di quella pre-determinazione e, perciò, non misurabili adeguatamente.

La dichiarazione di pubblico interesse ai sensi dell’art. 154 del Codice rappresenta uno dei pochi casi, se non l’unico, di esercizio di discrezionalità amministrativa pura per l’aggiudicazione di uno status, quello di promotore a cui sono attribuiti tre diritti: a) il diritto di prelazione, ma solo fino al secondo decreto correttivo del Codice, il D.lgs. 113/2007 che l’ha espunto[46]; b) il diritto di essere rimborsati delle spese sostenute nelle predisposizione della proposta sino al tetto massimo del 2.5 % del valore dell’investimento, ex art. 152, comma 1 del Codice; c) il diritto di essere l’aggiudicatario della concessione qualora non si presenti nessun altro concorrente nella fase successiva del procedimento di selezione dei due migliori competitors ai sensi dell’art. 155, comma 2 del Codice.

L’attribuzione dei diritti al promotore, che consegue la dichiarazione di pubblico interesse, non è altro che una assegnazione di incentivi, in questo caso tre diversi tipi di incentivi che spingono nella stessa direzione di invogliare il mercato ad aggregarsi per produrre innovazione e non solo a presentare soluzioni già esistenti. Per sollecitare l’innovazione non si può prescindere dalla prefigurazione di incentivi anche di diversa natura, eventualmente incrociati per aumentare la volontà del mercato di affrontare la sfida; si tratta di delicati congegni che elevano la disponibilità al rischio degli operatori economici, se non approntati nelle giuste dosi con meccanismi distributivi adeguati[47], studiati caso per caso, possono produrre anche effetti contrari a quelli per i quali sono stati ideati ad esempio costituendo posizioni dominanti anticoncorrenziali [48] o, riguardo il loro ammontare, creando un clima disinteressato all’innovazione[49].

Si aggiunga che prima della scelta della proposta da dichiarare di pubblico interesse, si innesta una non meno importante negoziazione, dominata dalla discrezionalità strategica, volta a modificare la proposta del promotore sulla base delle determinazioni dell’Amministrazione stessa ai sensi dell’art. 155, comma 1, lett a) del Codice; si tratta in anche in questo caso di una negoziazione più ampia di quella consentita nelle procedure negoziate con o senza pubblicazione del bando, dove la PA negozia le offerte con i concorrenti per adeguarle alle esigenze già esplicitate nei documenti di gara. Ciò accade perché la negoziazione è diretta solo nei confronti dell’unico aspirante promotore senza, perciò, la necessità di rispettare regole di par condicio, poi la maggiore ampiezza è giustificata dal fatto che l’interesse pubblico, com’è stato qui teorizzato, si sposta o meglio si determina cammin facendo e conseguentemente le modifiche necessarie per soddisfarlo. Quest’ultima osservazione risolve la questione dei limiti alla modificabilità della proposta prima che questa sia dichiarata di pubblico interessa e posta a base di gara sia per la selezione dei due competitors; tenendo fermo il principio che non può stravolgersi il progetto (uno stadio per il nuoto per uno stadio per il calcio, raddoppiare la volumetria edificabile, etc.) sono consentite tutte quelle modifiche che permettono di centrare l’interesse pubblico così come si è definito progressivamente (nuovi accessi, una nuova costruzione, una diversa ripartizione degli spazi, delle opere di mitigazione ambientale, opere di valorizzazione archeologica, etc.). Il corollario a questa facoltà di variazione è che il piano economico-finanziario può e deve essere modificato, ciò che deve rimanere stabile è il suo equilibrio anche se su basi differenti.

In altre parole la discrezionalità strategica della PA consente di scegliere la proposta migliore e di modificarla secondo le proprie esigenze prima di dichiararla di pubblico interesse.

LA DISCREZIONALITA’ STRUMENTALE

Accanto alla discrezionalità strategica si delinea una discrezionalità strumentale, appunto, a quella strategica, che può essere compressa o estesa, attraverso un fine tuning, per raggiungere l’obiettivo primario dell’interesse pubblico. Questa discrezionalità è sempre pianificata da quella strategica e il suo esercizio è disciplinata dalle prescrizioni della lex specialis (bandi, avvisi, lettere di invito, etc.) pubblicate in qualsiasi forma per essere rese conoscibili al mercato. La discrezionalità strumentale è vincolata, il suo esercizio è sottoposto al sindacato giurisdizionale ed emerge nei momenti di qualificazione dei concorrenti, nella loro esclusione e nell’attività di selezione delle offerte con l’OEV per l’aggiudicazione dei contratti.

Anche per la discrezionalità strumentale è necessario cogliere il collegamento con la teoria dei giochi; in questo caso la tipologia è riferibile ai giochi statici dove un attore dominante, la PA, costringe i concorrenti a prendere una decisione simultaneamente senza poter conoscere quella degli altri; l’esempio classico noto è il noto dilemma del prigioniero. La discrezionalità strumentale definisce un set di regole autovincolanti ma allo stesso tempo costituisce una strategia di negoziazione della PA che costringe le controparti a presentare offerte in gara per massimizzare il benessere collettivo[50]. La discrezionalità strumentale è essenzialmente regolatoria e decrescente[51].

ESEMPIO DI DISCREZIONALITA’ STRUMENTALE

L’esempio che segue riguarda la discrezionalità amministrativa strumentale e come opera in un segmento del processo di negoziazione riferito alla fase strictu sensu negoziata, ex art. 154, comma 1, lett. b); avvertendo che tutte e tre le soluzioni prospettate, astrattamente pianificabili, nel bando introduttivo e nella lettera di invito sembrano centrare l’interesse pubblico, ma una sola lo può fare più delle altre in base alle informazioni acquisite dalla PA nell’ambiente delle relazioni tra i concorrenti prima di questa fase di competizione; in questo modo si evidenzia la relazione con la discrezionalità strategica, che indicherà quale soluzione di discrezionalità strumentale dovrà utilizzare la PA per procedere nella selezione delle offerte relative alla concessione.

Ipotesi di base

Sono tre le condizioni fissate nell’avviso indicativo e negli altri atti pubblicati o comunicati ai contendenti che impegnano la PA in questa fase negoziata ex art. 155, comma 1, lett. b) del Codice: 1) il criterio di selezione delle offerte è quello dell’OEV ex art. 83 del Codice con gli stessi criteri di valutazione e i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi utilizzati nella fase di procedura ristretta per la scelta dei competitors, ex art. 155, comma 1, lett. a) del Codice; 2) sono utilizzati solo criteri di valutazione quantitativi, con esclusione, pertanto, di quelli qualitativi; 3) i concorrenti devono fare l’offerta in due occasioni successive[52].

Prima Soluzione (BASIC). L’obiettivo è di far esprimere ai tre concorrenti (il promotore e i due competitors selezionati) il massimo ribasso possibile in senso economico, utilizzando identici criteri di valutazione in entrambe le occasioni con l’accorgimento di divulgare l’informazione sul punteggio acquisito da ciascun concorrente al termine della prima tornata.

Questa soluzione non è efficace perché i concorrenti sono portati ad avere la stessa strategia di offerta esprimibile quando ci sia un'unica fase e ciò determina l’inutilità di due tornate: il motivo risiede nel fatto che i contendenti nella prima occasione sono portati a presentare un’offerta limitata per non mostrare le proprie capacità di ribasso e questo per non dare vantaggi competitivi agli altri concorrenti. Solo nella seconda occasione di offerta i concorrenti esprimeranno il massimo ribasso di cui sono capaci per avvicinarsi il più possibile al massimo benessere pubblico conseguibile dalla PA per assicurarsi il contratto. Il vantaggio di questa soluzione è la facile gestibilità della gara poiché in tutte le tre le occasioni di valutazione delle offerte sono utilizzati gli stessi criteri fissati nell’OEV.

Seconda Soluzione (CAR). La variante che caratterizza il percorso CAR rispetto a BAS, riguarda la comunicazione ai concorrenti del punteggio acquisito al termine della prima tornata: infatti in questo caso non si divulgherà il punteggio numerico acquisito dai concorrenti, determinato con l’OEV, ma solo l’informazione della posizione relativa di ciascuno su chi sta davanti, chi sta dietro e chi sta nel mezzo. Questo accorgimento consente ai contendenti: a) di variegare la strategia di offerta nella prima tornata. In particolare nella prima tornata i concorrenti presenteranno l’offerta per ottenere un punteggio alto (hanno a disposizione tutti i mezzi per le simulazioni), e ciò per ottenere un’informazione significativa di come si sono comportati gli altri concorrenti relativamente all’unico parametro conosciuto e cioè il punteggio della propria offerta; b) poi saranno portati nella seconda tornata a “sparare” tutto il ribasso possibile, sia che abbiano l’informazione di essere avanti, dietro o in mezzo rispetto altri concorrenti ma, questa volta, ciascun concorrente è incentivato al limite delle proprie possibilità di ribasso dall’informazione nascosta (agli altri) del proprio punteggio.

Terza soluzione (RIC). La soluzione RIC presuppone che la PA si interroghi riguardo agli aspetti economici dell’offerta che ritiene siano i più importanti, quelli che massimizzano in quello stadio della gara il benessere pubblico. Assumiamo che la PA all’interno della OEV individui cinque criteri economici su cui valutare le offerte: durata della concessione, durata dei lavori, contributo pubblico, canone periodico, criterio di aggiornamento del canone periodico e attribuisca ai primi tre una minore importanza per le più svariate ragioni. Questa minore importanza può essere determinata dalle riduzioni già offerte, e perciò non più tecnicamente comprimibili, in fase di procedura ristretta per la qualificazione dei competitors ex art. 155, comma 1, lett. a) del Codice o perché una ricognizione della struttura dei costi dell’offerta utilizzata come base di gara rivela delle rendite ingiustificate. A questo punto la PA nella prima tornata con l’OEV valuta le offerte solo sui tre elementi economici ritenuti non rilevanti, comunicando a ciascun concorrente il punteggio acquisito e, poi, nella seconda tornata, valuta le offerte solo sui due elementi economici ritenuti più importanti, quelli dell’ammontare del canone periodico e dei sui criteri di aggiornamento come per le c.d. opere fredde.

Questa tecnica di spacchettamento dei criteri economici di valutazione delle offerte nelle due tornate, che fa tesoro delle necessità focalizzate dalla PA durante altre fasi dello stesso procedimento, consente di condizionare i concorrenti a presentare una offerta più conveniente laddove la stessa amministrazione procedente ha individuato le necessità di miglioramento.

Questo esempio dimostra come la discrezionalità strategica deve dettare le norme di valutazione delle offerte per l’esercizio della discrezionalità strumentale. Il montaggio di una gara non esaurisce il suo compito indicando solo quale sia il criterio di valutazione delle offerte prescelto come l’OEV, ma imporre le regole volte a migliorare la performance della PA in qualità di buyer secondo le condizioni di mercato come una qualsiasi altra impresa.

LA NEGOAUCTION [53]

La concorrenza è il valore centrale del mercato delle opere pubbliche, in questo lavoro rappresentato dai contratti complessi di PPP, dove tutti gli attori hanno pari dignità e la PA, che può regolare questo mercato, deve dotarsi di un metodo flessibile di richiesta[54] (domanda) per rispondere reattivamente al mutare delle proprie esigenze, cavalcando i vantaggi che scaturiscono, appunto, dal confronto concorrenziale[55].

I contratti complessi di PPP si connotano per una forte componente di innovazione[56], laddove manchi questa componente sono efficaci le tradizionali procedure aperte o ristrette di affidamento delle concessioni ai sensi dell’ art. 144, comma 1 del Codice, sempre utilizzando il criterio dell’OEV per selezionare l’offerta migliore.

L’innovazione è l’elemento che la PA deve cogliere, ed è la ragione per cui comunque l’alternativa tra Auction e Negotiation fallisce nel portare a termine questa “compito”. L’Auction fallisce perché la gara deve avere un progetto predefinito dalla stessa PA sul quale si confrontano i concorrenti mediante la presentazione delle offerte valutate con l’OEV, ma proprio per questo motivo l’innovazione se c’è è limitata solo a quella che la stessa PA può autonomamente concepire.

La Negotiation fallisce l’obiettivo di cogliere la migliore innovazione, non solo per i ristretti ambiti di applicazione consentiti dall’ordinamento nazionale e comunitario, ma anche perché è un procedimento che nel migliore dei casi “paga” eccessivamente l’innovazione prescelta e nel peggiore dei casi coglie solo l’innovazione producibile dal solo concorrente pronto sul mercato; in altre parole la Negotiation non ha la capacità di sollecitare nuove aggregazioni imprenditoriali che possono generare l’innovazione diffusamente presente nel mercato. La conclusione a cui si perviene è che per l’aggiudicazione dei contratti di PPP la tradizionale alternativa Auction o Negotiation, comunque, non consente di massimizzare i benefici per la PA in termini di costi e, soprattutto, di ricerca di innovazione.

La Negoauction è l’ideale formulazione del percorso di affidamento per l’assegnazione di questi contratti di PPP, che prevede la compresenza di entrambe le tecniche di aggiudicazione. La prima fase di Negotiation deve consentire al mercato di esprimere l’innovatività di cui è capace, per questo motivo la PA è tenuta ad assicurare al mercato dei tempi di riflessione adeguati per presentare le proposte innovative e deve garantire una remunerazione al gruppo innovatore per gli sforzi compiuti con incentivi sia in termini economico-compensativi (rimborsi o premi) che dal riconoscimento di un eventuale privilegio sull’assegnazione del contratto, i.e. il diritto di prelazione.

Poi deve seguire necessariamente una fase Auction, che permetta agli altri imprenditori il confronto concorrenziale su quella proposta, soprattutto sui costi e relativamente ad alcuni aspetti in variante progettuale, in modo da eliminare le sacche di rendimento incorporate dall’offerta del gruppo innovatore scelto nella prima fase.

La successione di queste due fasi nell’ordine in cui si è detto, prima la Negotiation e poi l’Auction, deve essere accompagnata da alcuni accorgimenti, intesi sempre come incentivi o penalità, volti ad eliminare l’inevitabile presenza di barriere all’entrata[57] che di comportamenti predatori dominati dal moral hazard[58]. A questo riguardo vale la pena ricordare quanto detto nei paragrafo di apertura e cioè che la PA quando organizza una gara deve affrontare i medesimi problemi di collusione e di restrizioni all’accesso del regolatore antitrust. Per esercitare questo ruolo sono opportune alcune precisazioni:

1) l’avviso con cui si indice la Negoauction deve contemplare dei termini di presentazione delle proposte congrui con l’innovazione che la PA va cercando, in modo da dare al mercato il giusto tempo per organizzare i gruppi che producano innovazione senza privilegiare quei soggetti che abbiano già una risposta pronta;

2) il gruppo innovatore deve essere ricompensato per lo sforzo profuso e ciò può avvenire assicurandogli incentivi economici come rimborsi o premi ed, eventualmente, anche il diritto di prelazione. Mentre i primi incentivi devono essere sempre assicurati[59], il diritto di prelazione può essere riconosciuto qualora si voglia spingere sull’”acceleratore” della sollecitazione all’innovazione[60];

3) gli incentivi sopra descritti assegnati al gruppo innovatore, costituendo in capo a questo una posizione di vantaggio, scoraggiano gli imprenditori ad intervenire nella successiva fase Auction. Per questo motivo la PA deve immunizzare la posizione di forza dell’innovatore approntando altri incentivi per spingere la concorrenza a presentarsi in fase Auction[61]; con questo accorgimento si ottengono dal mercato altri imprenditori disposti a farsi pagare meno per realizzare lo stesso progetto proposto dal gruppo innovatore, con l’effetto di eliminare le sacche di rendita di posizione incorporate nella sua proposta;

4) questi ultimi incentivi, da riconoscere al mercato per accrescere la pressione concorrenziale nella fase Auction, devono essere congegnati in modo da escludere comportamenti finalizzati all’esclusivo accaparramento degli stessi senza che ci sia una reale volontà di aggiudicarsi il contratto. Per escludere questa eventualità, gli incentivi devono essere assegnati a quei gruppi che si sono presentati in fase Auction e che per effetto delle loro offerte si sia prodotto un apprezzabile vantaggio economico per la stessa PA.

L’incentivo per i concorrenti che si presentano in questa fase deve essere determinato nel suo ammontare solo prima della gara Auction, analizzando quale siano le reali possibilità di miglioramento economico della proposta a base di gara che la PA intende conseguire; infatti, l’incentivo deve essere strutturato in modo da rappresentare una frazione del risparmio totale realizzato dalla PA a seguito delle offerte dei concorrenti e verrà assegnato solo se quel risparmio complessivo sia stato conseguito. In breve con questo meccanismo la concorrenza compra l’efficienza, con i risparmi ottenuti dalla gara la PA ottiene una maggiore pressione concorrenziale per acquistare un servizio efficiente ad un costo conveniente.

La Negoauction, solo per i contratti complessi di PPP, spostando l’attenzione dalla quantità di discrezionalità da erogare in fase di puntuale affidamento (Auction V Negotiation) al lungo processo di negoziazione cooperativa, rappresentato dall’intero percorso di assegnazione del contratto all’interno del mercato del PPP, che ricordiamo è un mercato mobile ed in fermento per idee nuove e capacità di abbattimento dei costi per perseguirle, è creatrice di valore e di qualità effettiva.

La Negoauction è un procedimento sofisticato di acquisizione di beni complessi (rectius di servizi generati da beni) e potrà trovare applicazione solamente se la PA eserciti la discrezionalità amministrativa strategica e strumentale a sua disposizione[62].

LA NEGOAUCTION E IL DIALOGO COMPETITIVO

Quando parliamo di dialogo competitivo dobbiamo inquadrare questa forma di procedimento di aggiudicazione di contratti complessi nel contesto regolatorio del PPP. Il tipo di approccio deve essere multidisciplinare non solo le classiche competenze giuridiche, economiche e tecniche ma anche la conoscenza della teoria dei giochi, delle aste e dei sistemi di valutazione multidimensionali delle offerte.

Il dialogo competitivo[63], disciplinato dall’art. 29 della direttiva 18/2004/CE e dall’art. 58 del Codice, costituisce la più avanzata forma di aggiudicazione in cui la discrezionalità amministrativa strategica e strumentale trovano la loro massima espressione[64].

L’analisi condotta in questo lavoro evidenzia come per un procedimento con lo stesso nomen si possano disegnare ex ante infiniti percorsi alternativi; per questo motivo e sulla scorta dei principi caratterizzanti la Negoauction verrano proposti di seguito tre possibili soluzioni procedimentali al dialogo competitivo, tutte rispettose dei limiti concessi dalle norme ma ciascuna diversa per gli obiettivi di pubblico interesse conseguibili.

Soluzione I: Dialogo Competitivo tipo “Chinese Walls”

I concorrenti che arrivano alla fase finale del dialogo competitivo hanno presentato una proposta eleggibile o dichiarabile di pubblico interesse secondo quanto indicato nel documento descrittivo. La PA chiede loro di formulare una best and final offer (BAFO), ciascuno sulla propria proposta per ottenere una maggiore convenienza per la collettività. In questa circostanza ogni concorrente presenta una proposta diversa separata da quella degli altri (chinese walls); in pratica i concorrenti sono i monopolisti della propria offerta e, perciò, nessuno sarà incentivato a migliorarne in modo consistente il profilo economico e progettuale.

Il vantaggio per la PA, in questa soluzione procedimentale, è di poter gestire la condotta di gara con ragionevole tranquillità da eventuali rischi di ricorsi giurisdizionali, perché si evitano i nodi del miglioramento di una proposta da parte degli altri concorrenti e quelli relativi alla cessione dei diritti sulle opere di ingegno, qualora l’aggiudicatario sia un concorrente diverso da colui che ha presentato la proposta.

I limiti risiedono nel fatto che la proposta scelta non può essere migliorata adeguatamente utilizzando la leva della pressione concorrenziale ne sotto il profilo tecnico ne sotto quello economico.

Soluzione II: Dialogo Competitivo tipo “Promoter”

Anche in questa soluzione i concorrenti selezionati hanno presentato ciascuno una proposta differente, ma la PA durante la fase di dialogo ne elegge una sola di pubblico interesse dichiarando il suo titolare “promotore”. La proposta dichiarata di pubblico interesse è utilizzata come base di gara nella fase finale quando viene chiesto a tutti i concorrenti di fare una BAFO da valutarsi sulla base del criterio dell’OEV. Si osservi che in questo caso la valutazione delle offerte con il criterio dell’OEV è facilmente gestibile perché c’è una base progettuale identica per tutti i concorrenti.

Gli incentivi economici descritti nel capitolo Negoauction devono essere strutturati in modo adeguato sia per il concorrente dichiarato promotore, perchè è sua la proposta innovativa prescelta, sia per concorrenti che intervengono nella fase del BAFO in modo tale da assicurare la convenienza della proposta.

La compensazione per i soggetti non aggiudicatari va riconosciuta non solo per avere partecipato alla gara finale, contribuendo ad eliminare le rendite di posizione della proposta del promotore, ma anche per aver predisposto dei progetti nella fase iniziale del dialogo che hanno dato alla PA la facoltà di scegliere tra più proposte da dichiarare di pubblico interesse.

L’incentivo dovrà essere, inoltre, calibrato in modo da remunerare in modo adeguato la proposta del promotore non aggiudicatario, il quale sia tenuto a cedere la proprietà intellettuale ed eventualmente a remunerare le varianti progettuali qualitative che siano state offerte dagli altri concorrenti.

Suggerimenti operativi:

1) nel bando si dovrà prevedere un rimborso minimo fisso per tutti i partecipanti e un rimborso “aggiuntivo” indicato dalla PA dopo aver analizzato il progetto da dichiarare di pubblico interesse, prima della richiesta della BAFO ai concorrenti. Questo accorgimento consente di stabilire la soglia di risparmio che la PA vuole e sia possibile ottenere con le BAFO a cui condizionare il rimborso aggiuntivo: se per effetto delle BAFO si ottiene ad esempio un risparmio pari o superiore a 100, ai concorrenti non aggiudicatari è riconosciuta una compensazione aggiuntiva di 10, diversamente si dovranno accontentare del rimborso fisso iniziale.

2) Il concorrente-promotore, la cui proposta sia stata utilizzata come base per le BAFO, nel caso in cui non si aggiudichi il contratto deve essere rimborsato per la cessione alla PA dell’innovazione proposta e per i relativi diritti; questo rimborso, da predeterminarsi in termini percentuali sul valore dell’investimento nel bando introduttivo del procedimento deve trovare sempre copertura nel piano economico finanziario del concorrente aggiudicatario.

Soluzione III: Dialogo Competitivo tipo “Patchwork”

Questa terza soluzione si caratterizza per il fatto di essere una condotta di gara estremamente flessibile e per questo motivo permette di coniugare il risultato di cogliere una proposta che incorpora l’innovazione delle idee migliori dei concorrenti al costo più conveniente.

La PA dichiara di pubblico interesse la proposta che può essere, anche se non necessariamente, costituita dalle soluzioni, quelle più convenienti o innovative, delle diverse proposte presentate dai tutti i concorrenti[65].

Una volta costruita con tali modalità questa nuova proposta, la PA chiederà a ciascun aspirante aggiudicatario di presentare una BAFO per migliorarne il profilo economico in regime di concorrenza.

Gli incentivi, in questo caso, devono essere congegnati in modo da contrastare la sindrome da cherry piking, causata dalla consapevolezza che le proprie idee possano venir messe a fattor comune nella proposta patchwork, con ciò spingendo i concorrenti a condotte di gara estremamente conservative, senza la proposizione di soluzioni nuove. Gli incentivi dovranno annullare l’avversione ai possibili esiti del cherry piking, attraverso una adeguata compensazione delle soluzioni effettivamente utilizzate per costruire la proposta base da dichiarare di pubblico interesse.

Suggerimenti operativi:

1) nel documento descrittivo introduttivo al dialogo competitivo si dovrà fare un elenco degli elementi coperti dal diritto d’autore o delle opere d’ingegno[66] (lay out progettuale, brevetti tecnici, marchi, etc.,) e un elenco di quelli che non vengono ritenuti tali (distribuzione dei rischi, previsione di specifica garanzia, strutturazione del finanziamento, etc.,). Il bando deve vincolare i concorrenti a cedere alla PA le soluzioni, coperte da privative, effettivamente utilizzate per costruire il progetto patchwork, e deve impegnare la stessa PA a pagarle adeguatamente;

2) I meccanismi di compensazione sono i medesimi descritti nella Soluzione II, con un adattamento nella distribuzione dell’incentivo in quella riconosciuto al solo promotore non aggiudicatario, in questa soluzione necessariamente distribuito, proporzionalmente all’apporto, a tutti coloro che hanno ceduto l’innovazione coperta da privativa.

[1] Cfr. BULOW J. and KLEMPERER P., Auction Versus Negotiation, The American Economic Review, Vol. 86, n. 1, pp. 180 e ss., march 1996; BAJARI P., McMILLAN R. and TAEDELIS S., Auction versus Negotiations in Procurement: An Empirical Analysis, Paper Stanford University, October 2002; TAEDELIS S. and BAJARI P., Incentive and Award Procedures: Competitive tendering vs. Negotiation in procurement, Paper, January 2006.

[2] Per una completa analisi del percorso dogmatico e normativo dall’unità d’Italia ad oggi nella concezione delle gare pubbliche e nelle motivazioni che le supportano, si veda COMPORTI G. D., Lo Stato in gara: note sui profili evolutivi di un modello, in Il diritto dell’economia, n. 2, 2007.

[3] Cfr. COMPORTI G. D., Op. cit., p. 264 e seg. La modifica normativa che ha introdotto nella valutazione delle offerte il principio di equivalenza tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata introdotta sulla spinta della Corte europea di giustizia, sez. II, Sentenza 7 ottobre 2004, c-247/02 e dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con determinazione n. 6 del 22 giugno 2005.

[4] Il processo di conformazione normativa al principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione è passato attraverso la tappa intermedia del comma 1-ter, art. 21 della legge 109/94, introdotta dalla legge 1 agosto 2002 n. 166, che ha previsto l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo per gli appalti sopra soglia e solo per quelli che presentavano una prevalente componente tecnologica o con rilevanza delle possibili soluzioni progettuali. Sulla ricostruzione vedi PASUT C., La discrezionalità nella scelta dei criteri di aggiudicazione per gli appalti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/Pasut.htm, ultima consultazione 28 dicembre 2007.

[5] FRACCHIA F., Voce: Concessione Amministrativa, di prossima pubblicazione sull’Enciclopedia del Diritto. L’A. approda ad una moderna ed unitaria ricostruzione dell’istituto della concessione che tiene conto, oltrechè dello strumento contrattuale, della natura pubblica degli interessi di cui dispone.

[6] Cfr. PASUT C., Op. cit., p .2.

[7] MORI P. A., L’aggiudicazione di gare multidimensionali per l’affidamento di servizi pubblici in condizioni di completa ignoranza, in Economia Politica, Il Mulino, n. 1, 2004, p. 53 e ss.; GRAZIANO A., L’offerta economicamente più vantaggiosa e i sindacato sul contratto, in www.giustamm.it, 2007.

[8] Per una comparazione tra procedura negoziata e trattativa privata si veda COMPORTI G. D., Op. cit., p. 251 e seg.

[9] Vedi il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni presentato dalla Commissione il 30 aprile 2004 (Libro Verde).

[10] Il Libro Verde, sub comma 29 precisa: “Quanto al regime applicabile in occasione della fase di aggiudicazione delle concessioni di servizi esso è regolamentato unicamente attraverso il riferimento agli art. 43 e 49 del Trattato, segnatamente ai principi di trasparenza, di parità di trattamento, di proporzionalità e di mutuo riconoscimento.” .

[11] Il procedimento con il promotore è stato introdotto dalla legge 11 novembre 1998 n. 415, art. 11 che ha aggiunto, dopo l’art. 37 della legge 109/94, gli artt. dal 37-bis al 37-nonies. Questa precoce ed innovativa previsione procedimentale di aggiudicazione dei contratti di concessione, di cui si è occupata anche la Commissione nel Libro Verde sul PPP a pag. 14 della versione italiana, ha garantito un laboratorio sperimentale di verifica attraverso il track record decennale di cui si dispone in www.infopieffe.it .

[12] MERUSI F. e PASSARO M.,Voce: Autorità indipendenti, in Enciclopedia del Diritto.

[13] ASTRID, Le virtù della concorrenza. Regolazione e mercato nei servizi di pubblica utilità, a cura di De Vincenti D. e Vigneri A., Bologna, il Mulino, 2006; CLARICH M. Autorità Indipendenti, Bologna, il Mulino 2005; MERUSI F. e PASSARO M., Le autorità indipendenti, Bologna, il Mulino, 2003.

[14] Cfr. SEBASTIANI M., Perché (e come) un’Autorità per i trasporti in Italia, in Workshop: Le Autorità indipendenti e l’Autorità di regolazione dei trasporti - Università di Roma “Tor Vergata”, 12 e 13 febbraio 2007.

[15] Il mercato del PPP e i relativi procedimenti di aggiudicazione non conoscono battute d’arresto, vedi comunicato stampa Osservatorio Nazionale sul Project Financing (www.infopieffe.it) del 2 maggio 2006: ”le gare con queste procedure rappresentano alla fine del 2005 circa un quarto del valore della spesa appaltata nell’anno (9.511 milioni di euro su 38.148)”.

[16] L’analisi di come si crei un mercato delle concessioni sui beni pubblici nelle operazioni di PPP in BAGELLA M. e LO CICERO M., Note sulla produzione ed il finanziamento dei beni semipubblici: finanza di progetto e partenariato pubblico-privato come strumenti di politica economica, in Economia e Diritto del Terziario, Finanza di Progetto problemi e prospettive, Francoangeli, n. 1, 2005; DE BETTIGNIES J.E. and ROSS T.W., The economics of Public-Private Partnerships, Canadian Public Policy-Analyse de Politiques, vol. xxx, n. 2, 2004.

Suggerisce preziosi consigli di policy per l’infrastrutturazione italiana mediante schemi di PPP il Fondo Monetario Internazionale nel documento: “Italy: Selected Issues – Infrastructure Investment and PPP’s - IMF Country Report” n.06/59, Washington, February 2006, cap. V, pp. 86-98, in http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2006/cr0659.pdf .

[17] Si veda l’intervento dell’AGCM con l’AVCP come attività di segnalazione e consultiva al Governo e ai due rami del Parlamento del 28 marzo 2006, pubblicata sul Bollettino n. 11 del 3 aprile 2006, con cui hanno formulato delle osservazioni in merito alle concessioni di lavori pubblici in riferimento alla misura dei lavori realizzati al di fuori delle procedure di gara ad evidenza pubblica.

[18] “Much of what we have said about auction design is no more than an application of standard antitrust theory” in KLEMPERER P., What Really Matters in Auction Design, Journal of Economic Perspectives, V. 16, N. 1, Winter 2002, p. 186.

[19] MERUSI F. e SPATTINI G. C., Voce: Economia (Intervento pubblico nell’), Dizionario di Diritto Pubblico diretto da S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2006.

[20] CAFAGNO M., Lo Stato banditore - gare e servizi locali-, Giuffrè, 2001. La tesi centrale dell’A. conduce a considerare le gare pubbliche per l’affidamento dei contratti di appalto o di concessione in un’ottica strategica e non meramente procedimentale.

[21] OFFICE OF THE DEPUTY PRIME MINISTER UK, Green Public Private Partnerships, July 2002. Il documento è emblematico di come la PA possa con un’accurata condotta di gara realizzare un progetto con caratteristiche ambientali pregiate senza conoscere compiutamente ex ante i termini dei prodotti esistenti sul mercato e le metodologie progettuali e costruttive a basso impatto ambientale.

[22] La possibilità di modificare la proposta che sarà posta a base di gara nelle fasi successive è esplicitata nell’art. 155, comma 1, lett. a), nella frase: “ ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse”. Questa opportunità è consentita alla PA con maggiore incisività anche nei procedimenti negoziati, nel dialogo competitivo e nei procedimenti a formazione libera con regole aperte alla negoziazione.

[23] MORI P. A., La selezione mediante gara del fornitore di un servizio pubblico locale, CRS Proaqua, paper 01/40, Roma luglio 2001, p. 6, l’Autore dimostra come nella negoziazione il banditore possa appropriarsi di una parte della rendita occultata nell’offerta.

[24] Cfr. RICCHI M., Finanza di Progetto, Contributo Pubblico, Controllo ed Equità (Le Concessioni sono Patrimonio Pubblico), in Il Diritto dell’Economia, n. 3, 2006. L’A. si sofferma sulla necessità di garantire una equità tra le parti nei contratti di concessione non solo alla firma del contratto ma per tutta la sua durata; ciò potrà avvenire solo inserendo delle clausole di retrocessione degli extra-profitti, non collegate agli effettivi rischi assunti dal concessionario e con un pregnante controllo contabile per evitare opportunismi post contrattuali, diversamente la PA firma dei contratti predatori delle sue stesse risorse.

[25] Cfr. RICCHI M., La regolazione di un’operazione di Partenariato Pubblico-Privato, in Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, fascicolo n. 2, febbraio 2007, p. 169 e ss.

[26] Questa forte tensione rivolta ad evitare l’atteggiamento predatorio del mercato sul territorio è sentita URBANI P., Territorio e Poteri emergenti: le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato, Giappichelli, Torino, 2007.

[27] Un esempio di standard contrattuale di una concessione in FINLOMBARDA, Osservatorio Finlombarda sul project finance in sanità. Un possibile schema di contratto di concessione di un ospedale, V edizione, 2006.

[28] GIANNINI M. S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Concetto e problemi, Milano, 1939, pp. 72 e ss.

[29] La concezione della gara pubblica come antidoto alla discrezionalità amministrativa è ampiamente analizzata in COMPORTI G. D., Op. cit., pp. 240 e seg.

[30] MERUSI F., Certezza e rischio nella Finanza di Progetto delle Opere Pubbliche, in Finanza di Progetto a cura di Morbidelli G., Giappichelli, Torino, 2004, p. 20. L’Autore evidenzia che, qualora non si chiedesse al mercato in regime di concorrenza di realizzare un’ opera pubblica in finanza di progetto, si favorirebbero iniziative di tipo parassitario introducendo tra le spese dell’opera costi non necessari. Recenti ricerche condotte sui vantaggi del PPP in REGAN M., Public Private Partnerships: do they add value to infrastructure procurement ?, Australian Centre for Public Infrastructure, 2005; POSHMANN F., Private Means to Public Ends: The future of Public-Private Partnerships, C.D. Howe Institute Commentary, 2003.

[31] BENTZ A., GROUT P.A. and HALONEN M.L., Public-Private Partnerships: What Should the State Buy ?” Working paper 22 January 2003, Gli Autori dimostrano quali debbano essere le motivazioni razionali alla base della scelta della PA di utilizzare il contratto di appalto tradizionale, a cui far seguire la gestione diretta, o il contratto di concessione per erogare servizi alla collettività; se i costi per efficientare l’asset erogatore di servizi sono bassi allora è opportuno utilizzare la concessione, viceversa l’appalto; MASKIN E. and TIROLE J., Public-Private Partnerships and Government Spending Limits, paper, july 2006, ritengono che la formula unbundling sia meno efficiente perché non consente una credibile attività di previsione di spesa e perciò non sia possibile la valutazione dei benefici sociali-economici attesi cosa che invece è possibile per le formule bundled come le concessioni; contra COHEN R., FREITAS X., SHEEHY R. and TRUJILLO J., Infrastructure Financing with Unbundled Mechanism, Inter American development Bank, 1997.

[32] Nella giurisprudenza si stà consolidando l’interpretazione di come il procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice sia un processo sostanzialmente unitario volto all’affidamento della concessione, anche se articolato in due fasi distinte, nella prima la PA gode di un’ampia discrezionalità amministrativa per la scelta del promotore vedi: Consiglio di Stato, Sentenza 20 ottobre 2004, n. 6847; Tar Puglia, Sentenza 5 aprile 2006, n. 1117.

[33] L’offensiva comunitaria rivolta a sottoporre a gara tutte le concessioni è proseguita il 1 agosto 2006 con la Comunicazione interpretativa ( 2006/C 179/02) della Commissione relativa alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle Direttive. L’obiettivo dichiarato è quello di creare un mercato interno per tutti quei contratti che sfuggono alla disciplina delle Direttive: e più precisamente gli appalti e le concessioni di lavori sotto soglia e le concessioni di servizi sotto e sopra soglia. La predetta Comunicazione chiarisce che per l’aggiudicazione di questi contratti devono essere applicati i principi comunitari desumibili dal Trattato CE: la libera circolazione delle merci (art. 28), il diritto di stabilimento (art. 43) la libera prestazione di servizi (art. 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità e il riconoscimento reciproco. Tutto ciò si traduce nell’eliminazione delle zone franche negli affidamenti delle concessioni: devono essere attuati sempre con gara, sempre con obblighi di pubblicità adeguati, sempre con regole oggettive di valutazione e con sanzioni in caso di violazione a detti obblighi a seguito di procedura di infrazione del Trattato CE; RICCHI M., PF, Anche la concessione di servizi è fuori dal modello della Merloni, Edilizia e Territorio, n. 10, pp. 37 e ss., 2004.

[34] Nei contratti di concessione aggiudicati con procedura aperta o ristretta (art. 144, comma 1 del Codice) non c’è spazio rilevante per la negoziazione che permette di far emergere valori “latenti” da poter spartire tra pubblico e privato.

[35] Vedi MORI P. A., Op cit., pp. 65 e ss.

[36] Una studio per scegliere tra il partenariato contrattuale e quello istituzionale in BARDELLI L., FIORILLO F. e POLIDORI P., Public production, concession or institutional Public Private Partnership in public utilities provision, preliminary draft, Conferenza annuale Società Italiana di Economia (SIEP), Pavia 14-15 settembre 2006.

[37] La locazione finanziaria è stata introdotta dalla legge Finanziaria 2007, n. 296/2006, art. 1, commi nn. 907-908 e 912-914 e poi con il d.lgs 113/207 ha trovato definiva collocazione all’art. 160-bis del Codice.

[38] Vedi MORI P. A., Op cit., pp. 75 e ss.

[39] Sembra sia in questa direzione interpretativa COMPORTI G. D., Op. cit., p. 278, quando precisa che: “La stazione appaltante è venuta mutando sensibilmente il proprio ruolo: non più (solo) garante della imparziale realizzazione di un dato assetto negoziale[…], ma artefice responsabile di valutazioni e scelte volte a cogliere le opportunità di mercato.”.

[40] Ibidem, particolarmente calzante è la definizione riportata di SHAVELL, Analisi economica del diritto, ed. it. a cura di A. Baccini e A. Fineschi, Torino, 2007, p. 57, dove si afferma che il contratto amministrativo è divenuto strumento di regolazione di operazioni economiche complesse attraverso “la specificazione delle azioni che si presume che le parti coinvolte mettano in atto in diversi momenti, in funzione delle circostanze che si verificano.”.

[41] Cfr. COMPORTI G. D., Op. cit., p. 279. Il nuovo codice ha aperto una stagione “diffidente verso atteggiamenti mentali inflessibili e regole valide in ogni caso […]. Essa implica non solo la rinuncia a criteri standard di valutazione e di azione e la valorizzazione di moduli procedimentali che favoriscano la ricerca cooperativa e la scoperta di soluzioni adeguate alle problematiche sul tappeto, ma in ultima analisi, anche il superamento del mito dell’interesse pubblico, quale rassicurante punto di attacco di ogni funzione” e come sostenuto in questa sede l’interesse pubblico infatti muove da quella posizione e si modifica man mano che procede la negoziazione.

[42] La gara, che deve valorizzare la concessione, non può essere lasciata al caso ma ogni volta deve essere preventivamente programmata e disegnata in modo da raggiungere gli obiettivi di efficienza che la PA si è data, a questo proposito vedi KLEMPERER P., Op. cit., pp. 169-189.

[43] Vedi COSTA G. e MORI P. A, Introduzione alla teoria dei giochi, Il Mulino, Bologna, 1994.

[44] Cfr. COMPORTI G. D., Op. cit., p. 279. Il nuovo codice ha aperto una stagione “diffidente verso atteggiamenti mentali inflessibili e regole valide in ogni caso […]. Essa implica non solo la rinuncia a criteri standard di valutazione e di azione e la valorizzazione di moduli procedimentali che favoriscano la ricerca cooperativa e la scoperta di soluzioni adeguate alle problematiche sul tappeto, ma in ultima analisi, anche il superamento del mito dell’interesse pubblico, quale rassicurante punto di attacco di ogni funzione”.

[45] Sulla configurazione della discrezionalità amministrativa crescente vedi MICHIARA P., Le convenzioni tra pubblica amministrazione e terzo settore. Considerazioni sulle procedure selettive a concorrenza limitata nell’ambito dei rapporti a collaborazione necessaria, I.E. R.I., Roma 2005, p. 377 e ss.. L’A. analizza i procedimenti di aggiudicazione del terzo settore che si caratterizzano per la scarsezza di disciplina normativa e per la peculiarità del servizio ad personam. La PA, per far fronte a queste specificità, è opportuno che si doti di procedure di selezione con amplissimi margini di discrezionalità che s’incrementano durante la fase di selezione, altrimenti non raggiunge risultati effettivi.

[46] Vedi l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, Determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007, per una interpretazione coerente con l’analisi economica del diritto sulla vigenza del diritto di prelazione una volta intervenuta l’eliminazione dall’ordinamento per effetto del secondo decreto correttivo (D.lgs 113/07).

[47] Uno studio degli incentivi e dei possibili meccanismi distributivi nella procedura con il promotore in RICCHI M. e GEMINIANI L., PPP, Finanza di Progetto e Diritto di Prelazione. Clausole negoziali a difesa dai rischi di limitazione della concorrenza, working paper, Second Annual conference SIDE-ISLE 2006, http://www.side-isle.it/it/roma06/pdf/WPRicchi.pdf .

[48] Sull’analisi delle inefficienze prodotte dal diritto di prelazione si rinvia a FIDONE G., Un’applicazione di Analisi Economica del Diritto: la procedura per la scelta del Concessionario nel c.d. Project Financing, SIDE working paper, 2005.

[49] PING HO S., Government policy on PPP financial issue: bid compensation and financial renegotiation, manuscript of a PPP book chapter, 2006. L’Autore dimostra quale debba essere l’efficiente valore del premio da assegnare ai concorrenti di una gara per l’aggiudicazione di un contratto di PPP, in modo tale da non deprimere lo stimolo all’innovazione o dissuadere dal partecipare alla gara.

[50] Cfr. MORI P. A., Op cit., p. 58 e ss.

[51] Cfr. VINTI S., I procedimenti amministrativi di valutazione comparativa concorrenziale: la diversificazione delle regole e la tutela dei principi, Padova, 2002, p. 1195 e ss.

[52] Ipotesi indicata dall’Autorità per la vigilanza sulle opera pubbliche nella Determinazione n. 1 del 2003.

[53] L’opera che ha introdotto in Italia la riflessione sulle tipologie di gara per l’affidamento dei contratti pubblici è di CAFAGNO M., op. cit., p. 355, e indica come “la dottrina nuovamente consiglia l’elaborazione di formule ibride che, raccogliendo stadi alterni, sappiano sommare i pregi ma non i difetti delle gare completamente anonime o delle gare ad offerte esclusivamente palesi.”.

[54] La tecnica di strutturazione di una gara è chiarita in: KLEMPERER P., Op. cit., Journal of Economic Perspectives, V. 16, N. 1, Winter 2002, p. 169-189; IDEM, Bidding Markets, UK Competition Commission, June 2005.

[55] Si veda la direzione intrapresa dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in GIAMPAOLINO L., Una nuova politica per le opere pubbliche in Italia: le difficoltà da una iper-regolamentazione, Forum OICE, novembre 2007, p. 5, dove si legge: “L’Autorità guarda alla materia degli appalti in una luce nuova, come strumento funzionale al mercato inteso come valore de promuovere tutelare.”.

[56] La necessità di disegnare delle gare per “catturare” l’innovazione dal mercato in OGC, Finding and procuring innovative solutions, 2007, http://www.ogc.gov.uk/documents/Finding_and_Procuring_Innovative_Solutions_(3).pdf, ultima consultazione 2 gennaio 2008.

[57] Cfr. DEMSETZ H., Barriers to Entry, Discussion Paper, Department of Economics UCLA, January 1981.

[58] KLEMPERER P., What Really Matters in Auction Design, Journal of Economic Perspectives, V. 16, N. 1, Winter 2002, p. 172 e ss. .

[59] La necessità di una politica di incentivazione dei concorrenti nelle operazioni in finanza di progetto è presente con rilievo nel documento dell’ Unità Tecnica Finanza di Progetto - UFP -, 10 Temi per migliorare il ricorso alla finanza di progetto, 2005 nel sito www.utfp.it/docs/documenti/10_Temi_PF.pdf, p. 22.

[60] Per uno studio dedicato ai un meccanismi rivolti ad immunizzare l’anticoncorrenzialità generata dal diritto di prelazione vedi RICCHI M. e GEMINIANI L., PPP, Finanza di Progetto e Diritto di Prelazione. Clausole negoziali a difesa dai rischi di limitazione della concorrenza., SIDE-ISLE Second Annual Conference Roma, LUISS, 20 e 21 ottobre 2006, disponibile su http://www.side-isle.it/it/roma06/pdf/WPRicchi.pdf, ultima consultazione 27 dicembre 2007.

[61] Ibidem. Il meccanismo che riduce od elimina l’anticoncorrenzialità causata dall’assegnazione del diritto di prelazione al promotore è utilizzabile anche per correggere gli effetti negativi sulla gara degli incentivi economici riconosciuti all’innovatore.

[62] COMPORTI G. D., Op. cit., p. 278, segnala come nel sistema anglosassone, tradizionalmente incline all’esercizio della discrezionalità, viene sindacato il non uso della discrezionalità amministrativa (abdication of power) da parte della PA.

[63] Le prime riflessioni sul dialogo competitivo in: FRACCHIA F. e CARROZZA L., “Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE”, 2004, in www.giustamm.it; SAMBRI S., Il dialogo competitivo: ambito di applicazione e portata innovativa nel sistema normativo degli appalti pubblici, Convegno IGI, 13 luglio 2004; PALLOTTINO M., La concessione nelle nuove direttive sugli appalti, Convegno IGI 13 luglio 2004; CLARICH M., Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, Seminario Comitato 4P, Roma 27 settembre 2005.

[64] Si veda anche DG Internal Market and Services, Explanatory Note - Competitive Dialogue - Classic Directive, CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005, in http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_en.pdf, ultima consultazione 2 gennaio 2008.

[65] L’art. 29, comma 5 e 6 della Direttiva 18/2004/CE consente espressamente l’uso di soluzioni diverse per la creazione di una nuova proposta: “L’amministrazione aggiudicatrice prosegue il dialogo finche non è in grado di individuare, se del caso dopo averle confrontate, la o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità.

Dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le amministrazioni aggiudicatrici li invitano a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase finale di dialogo…” .

[66] Sul tema della tutela dell’Intellectual Property Right nelle gare si veda OGC, Op.cit., p. 29 e ss.