PPP, FINANZA DI
PROGETTO E DIRITTO DI PRELAZIONE
(Clausole negoziali a
difesa dai rischi di limitazione della concorrenza)
di Massimo Ricchi[1] e Laura Geminiani[2]
ABSTRACT
I procedimenti di aggiudicazione di contratti in PPP (Partenariato Pubblico-Privato) per la realizzazione di opere pubbliche erogatrici di servizi alla collettività attivano in Italia un volume di investimenti che oscilla intorno al 25% del totale.
Tra questi, un volume rilevante viene
bandito attraverso il procedimento c.d. del “Promotore”. La letteratura si è
più volte preoccupata di stigmatizzare la presenza, all’interno di tale
procedimento, del diritto di prelazione a favore del Promotore stesso,
lamentandone l’incompatibilità con i principi europei del Trattato, oltre
ai rischi di limitazione della
concorrenza. Una revisione del procedimento che elimini alla radice ogni
possibile vischiosità procedurale e di rischio anticoncorrenziale, al fine di efficientare lo strumento e
consentire il maggior vantaggio economico e qualitativo conseguente, è una
evidente priorità legislativa. Tuttavia un consapevole utilizzo degli strumenti
legali e negoziali tipici del diritto privato, ritagliati sulle specifiche
esigenze del singolo progetto, consente già da ora alle singole Amministrazioni
di efficientare un procedimento che ha il vantaggio di essere già ben
conosciuto.
La clausola GRC (“Gain Redemption Clause”)
rappresenta un esempio dei meccanismi negoziali discrezionali, che se
correttamente modulati sugli specifici progetti ed inseriti a costo zero negli
avvisi e nei bandi pubblici possono consentire alle Amministrazioni concedenti,
favorendo la competitività, di conseguire vantaggi in termini progettuali e di
standard gestionali, oltre che in termini di economie delle singole Amministrazioni,
con conseguente impatto positivo per
l’economia del debito pubblico in termini generali.
L’utilizzo di clausole negoziali, di cui
la clausola GRC è un esempio, non va
confusa con le classiche tecniche di incentivazione alla concorrenza nelle gare
ad evidenza pubblica come i premi tout court; il “principio attivo” non è reso
dall’iniezione di concorrenza che genera efficienza ma dall’efficienza che
“compra” la concorrenza, con una logica invertita e attenta sia alle esigenze finanziarie dell’Amministrazione
sia anche, e soprattutto, alla redditività degli investimenti finanziari in
termini qualitativi.
Nella clausola GRC l’efficienza, solo se e
in quanto prodotta, “compra” la concorrenza, induce gli attori offerenti ad
entrare nel processo senza intenzioni opportunistiche e spinge verso una
concorrenza pura, eliminando i costi transattivi generati dal moral hazard.
Le logiche negoziali che una Amministrazione attenta può applicare alle proprie procedure anche attraverso l’utilizzo di clausole contrattuali, quali un esempio è rappresentato dalla clausola GRC, sono ugualmente valutabili ed applicabili in altri possibili campi del diritto amministrativo per migliorare l’efficienza e l’efficacia dei procedimenti stessi.
SOMMARIO: 1. Premesse; 2. Il diritto di prelazione: gli effetti
limitativi della concorrenza; 3. Il diritto di
prelazione nell'attuale procedura di Finanza di Progetto ad "iniziativa
privata"; 4. La clausola GRC un'opportunità a
favore dei comportamenti competitivi: l'inserimento di una clausola di
indennizzo condizionato; 5. Aspetti applicativi nelle fasi di gara
e varianti allo schema base; 6. La clausola GRC
e la procedura ristretta: la Finanza di Progetto ad "iniziativa pubblica"; 7. Conclusioni e rilievo teorico della clausola GRC: l'efficienza compra la
concorrenza.
1. Premesse
Le operazioni in Finanza di Progetto per la realizzazione di opere pubbliche nel 2005[3] rappresentano il 25 % del totale del valore della spesa bandita complessiva in lavori pubblici pari a 38 Mld €; infatti, 9,5 Mld € rappresentano realizzazioni mediante contratti di concessione e 28,5 Mld € si riferiscono a realizzazioni con contratti convenzionali di appalto[4]. I 9,5 Mld € rappresentano realisticamente operazioni giunte in fase di gara, e, quindi, non è un valore programmaticamente stimato desunto dagli avvisi per l’individuazione del Promotore. Il 57% di questi 9,5 Mld €, pari a 5, 4 Mld € si riferiscono a contratti di concessione attribuiti mediante procedimento con il Promotore, e cioè in Finanza di Progetto “ad iniziativa privata” e il 43 % sono contratti di concessione attribuiti mediante procedura ristretta, ovvero in finanza di progetto “ad iniziativa pubblica”. Il panorama delineato evidenzia quale sia il bacino di utenza effettivo sul quale possono incidere gli strumenti ad efficacia negoziale[5]. Inoltre, le operazioni di ottimizzazione[6], opportunamente calibrate, non valgono esclusivamente per i procedimenti con il Promotore[7] ma anche quelli relativi all’attribuzione di concessioni con procedimenti ad “iniziativa pubblica”[8], al dialogo competitivo[9] e ai procedimenti a “formazione libera”[10]. Se, poi, si volesse spostare l’attenzione alle opere della Legge Obiettivo[11], proiettando su di esse la percentuale realizzativa con schemi di PPP calcolata su base nazionale del 25%, si otterrebbe il valore d’interesse prospettico di questo documento di circa 43 Mld € o di 23 Mld €, a seconda che si prenda in considerazione la lista completa delle opere del Programma di Infrastrutture Strategiche o solo quelle su cui il CIPE ha deliberato.
2. Il diritto di prelazione: gli
effetti limitativi della concorrenza
Recenti contributi[12] hanno
messo a nudo le inefficienze generate dal procedimento ex artt. 37-bis e ss.
della l. 109/94 (Legge) anche a causa
del diritto di prelazione, ora disciplinato agli artt. 152 e ss del nuovo
Codice dei Contratti Pubblici (Codice), vigente con D.lgs. 163/2006. Tale
procedimento è un percorso di negoziazione[13] tra
Pubblica Amministrazione (PA) e Privati finalizzato alla realizzazione di
un’opera pubblica che eroga servizi alla collettività, ma così com’è
strutturato non genera valore per
Questo lavoro, senza addentrarsi sui temi dei limiti e dei miglioramenti possibili nella struttura legislativa, espone come all’interno del procedimento vigente siano possibili una serie di precauzioni legali e negoziali rivolte ad immunizzare i rischi procedimentali di limitazione della concorrenza e ad efficentare il processo, con conseguenti vantaggi sia per l’ente procedente che per i concorrenti.
Le fasi della procedura ristretta e della negoziazione sono, infatti, due centrali momenti di esercizio della discrezionalità amministrativa, prerogativa della PA, la cui presenza nell’attuale disegno normativo ne comporta l’implicita esigenza di valorizzazione al meglio delle possibilità[14].
Questa nuova prospettiva richiede un atteggiamento della PA non piegato
al mero formalismo[15]
quanto, piuttosto, animato da un’intenzione pro-attiva[16]
nell’usare i procedimenti nella propria disponibilità per conseguire l’interesse
pubblico. L’obiettivo si sostanzia, in particolare, definendo i migliori standard di servizi da erogare alla
collettività, stimolando il mercato a fornire idee innovative da cui attingere
e remunerando in modo congruo ciò che
3. Il diritto di prelazione nell’attuale procedura
di Finanza di Progetto “ad iniziativa privata”
Nell’attuale procedura, la probabilità che il Promotore eserciti il diritto di prelazione limita fortemente la propensione delle imprese a partecipare al rischio-opportunità offerto dalla gara, tenuto conto della complessità del procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice, e dei conseguenti costi di partecipazione. Poiché, difatti il Promotore ha la piena facoltà di scegliere l’indennizzo di legge o di esercitare, in alternativa, il diritto di prelazione e rivendicare a sé l’aggiudicazione della gara adeguando la propria offerta a quella del concorrente vincente, quest’ultimo è consapevole che le proprie sorti dipendono da una scelta indipendente dalla propria attività. Inoltre i concorrenti non vengono indennizzati per lo sforzo competitivo per i miglioramenti e gli eventuali vantaggi quali-quantitativi apportati ai contratti di concessione dalla propria partecipazione alla gara quando gli venga sottratta l’aggiudicazione per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore[19].
Va da sé che questi aspetti rischiano di rappresentare un disincentivo
alla concorrenza cui conseguono risultati contrari allo spirito normativo ed
agli obiettivi stessi del concetto di gara, ovvero l’ ottimizzazione del procurement
pubblico, il miglioramento
qualitativo[20]
delle infrastrutture e degli standard di servizi, l’ottenimento
del miglior rapporto costi/benefici per le singole Amministrazioni concedenti e
conseguentemente per
In tale contesto la clausola di seguito esposta si propone quale contributo alla valorizzazione del procedimento. Nella formulazione presentata, è stata studiata con particolare riferimento a situazioni in cui si rilevi una possibile vischiosità procedurale nella fase successiva all’avvenuta individuazione del Promotore, e si desideri limitarne i conseguenti rischi in termini di effetti sugli utenti (peggiori standard qualitativi) e sulla collettività in generale (maggiori costi).
Una modalità che consente di tutelare una concorrenza “qualificata” nell’attuale contesto normativo è pertanto rappresentata dall’inserimento di una clausola condizionata e parametrata al singolo progetto, che consenta un indennizzo per l’aggiudicatario a danno del quale venga esercitato il diritto di prelazione (di seguito “GRC” o Gain Redemption Clause[21]).
L’indennizzo[22] per il concorrente vincitore della gara che si veda rifiutare l’aggiudicazione della concessione a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore, verrà riconosciuto dall’Amministrazione se e in quanto definibile come quota-parte delle economie complessive prodottesi per effetto della maggior concorrenza determinata anche dalla sua partecipazione alla gara.
Si tratta, in altre parole, di un meccanismo che inietta la logica privatistica del “premio di successo” nel contesto di una gara. Tale logica -lontana dal puro concetto di “maggior ribasso”- ha l’obiettivo di favorire la competitività negoziale in armonia con la qualità e la solidità finanziaria del progetto stesso, elementi di massima rilevanza che devono trovare tutela e garanzia nel contesto della strutturazione complessiva del procedimento di assegnazione della concessione[23]. Come tale la clausola GRC non favorisce la partecipazione alla gara in re ipsa, ma stimola una concorrenza “qualificata” e portatrice di potenziali offerte solide sotto il profilo industriale e finanziario.
Le condizioni per l’applicazione della GRC risultano, pertanto, in linea generale:
1) che venga esercitato il diritto di prelazione da parte del Promotore;
2)
che la proposta, cui il Promotore si è adeguato,
comporti un vantaggio misurabile in termini economici per
Esaminiamo al proposito le posizioni delle varie Parti:
L’Amministrazione
Dal punto di vista dell’Amministrazione, la compresenza delle due condizioni succitate implica che le fasi di gara della procedura ristretta e della successiva negoziazione hanno avuto successo, nel senso che si sono presentati candidati alternativi al Promotore, che gli stessi hanno presentato offerte ritenute adeguate sotto il profilo progettuale-qualitativo e sotto il profilo economico-finanziario. La circostanza di avere attribuito la gara ad un concorrente diverso dal Promotore significa, in altre parole, che l’Amministrazione ha avuto l’opportunità di scegliere l’interlocutore migliore secondo i parametri quali-quantitativi posti a base di gara nelle diverse fasi. Il fatto che la gara consenta un vantaggio economico rispetto alla proposta del Promotore rappresenta, al contempo, una leva alla quale parametrare l’indennizzo e una garanzia di copertura finanziaria dell’indennizzo stesso. La definizione della misura dell’indennizzo risulta, pertanto, elemento discrezionale e leva di conduzione di gara, che potrà essere determinata dalle singole Amministrazioni in relazione alle specifiche situazioni ed agli obiettivi predefiniti.
Il
Concorrente aggiudicatario
La clausola diviene operativa nel caso in cui il concorrente aggiudicatario veda penalizzata la propria attività e sottratta l’aggiudicazione dall’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore. Solo in tal caso il concorrente diverrà beneficiario dell’indennizzo previsto dalla clausola GRC.
Il Concorrente ha sostenuto importanti oneri per la partecipazione alla gara, di natura sia diretta (documenti, asseverazioni, progetti) che indiretta (time spending, organizzativi), anche se non così rilevanti come quelli sostenuti dal Promotore. La presenza della GRC, tuttavia, consente al Concorrente di effettuare una valutazione interna dei costi-benefici aziendali più serena rispetto ad uno scenario in cui la stessa non sia presente. Il Concorrente, in altre parole, è consapevole che, pur rischiando di veder vanificato il suo operato dal diritto di prelazione, se la sua proposta sarà migliorativa e seria, al punto da essere ammesso al confronto in sede di procedura ristretta e vincere la gara in sede di negoziata, non subirà un danno netto, ma vedrà almeno più che indennizzato il proprio impegno attraverso una parte delle economie che la sua partecipazione avrà apportato al progetto.
Il
Promotore
Dal punto di vista del Promotore, la presenza della GRC non apporta alcuna variante alle condizioni contrattuali ed ai diritti che lo stesso avrebbe avuto in sua assenza. Il Promotore mantiene il proprio diritto di prelazione rispetto al progetto aggiudicatario, così come il proprio diritto a lasciare la gara al concorrente aggiudicatario a fronte dell’indennizzo stabilito dagli artt. 152 e ss. del Codice.
La clausola, che verrà annunciata nell’avviso ex art 153 del Codice e inserita nel bando di licitazione ex art. 155, comma
Quando i concorrenti presenteranno l’offerta in fase di procedura
ristretta o, nel caso di decisione di distribuzione dei rilanci anche in fase
negoziata, se
Si può osservare come tale clausola non consenta comportamenti collusivi sperimentabili da parte del Promotore: infatti, quando il concorrente entra in competizione ha gia deciso che offrirà un rilancio complessivo tale che gli assicuri il diritto alla eventuale compensazione e nessuna offerta collusiva del Promotore può farlo retrocedere dal “guadagno” complessivo già assicurato alla PA e dalla possibilità di assicurarsi il contratto di concessione.
Punto di partenza è l’atto di regolazione n. 51/2001 dell’Autorità per
In fase negoziata
La clausola GRC, tra gli altri effetti, vanifica la sindrome del cd cherry picking[25] avvertita dal concorrente virtuoso e giustifica la cessione al Promotore di eventuali varianti proposte.
Per loro natura, le clausole negoziali quali
a)la clausola GRC può prevedere un indennizzo di uscita solamente per il concorrente “vincitore” nei cui confronti sia stato esercitato il diritto di prelazione o prevedere anche un indennizzo per il secondo concorrente selezionato nella procedura ristretta. La scelta di come impostarne la struttura dipenderà naturalmente dal margine di vantaggio percepito e realisticamente realizzabile favorendo al massimo la partecipazione;
b) particolare flessibilità ed incentivazione alla concorrenza si può conseguire con la previsione nella clausola GRC, qualora il Promotore sia il naturale aggiudicatario per merito al termine della fase negoziata, di una compensazione riconosciuta agli altri due concorrenti.
Si
consideri che la valutazione dell’indennizzo andrà strutturata tenendo conto da
una parte della necessità di autofinanziamento della stessa PA e dall’altra che
il comportamento razionale del concorrente terrà conto del valore del proprio
contributo professionale anche in caso di perdita della gara. Di fatto si può
immaginare che si svolgano contemporaneamente due gare: quella per
l’aggiudicazione del contratto di PPP e quella, non meno importante, per
“acquisire” da parte della PA i migliori contributi progettuali e qualitativi,
o il miglior “value for money”.
6. La
clausola GRC e la procedura ristretta:
La clausola GRC, come tutte le clausole negoziali, può trovare terreno
applicativo anche in altri strumenti di assegnazione dei contratti come nella
procedura ristretta per la selezione del concessionario ex art. 144 del Codice,
la finanza di progetto ad “iniziativa pubblica”.
In questa sede, tuttavia, la clausola GRC potrà cercare un “maggior vantaggio” laddove esistano imprese le cui efficienze consentano di avere la migliore qualità ottenibile sul mercato ad un minor prezzo, avvalendosi di economie di scala o di diverse struttura di costo.
Anche qui la clausola GRC, inserita nel bando, contribuirà a far rompere
gli indugi per entrare in gara a molti aspiranti concessionari, consentendo
alla PA di avvicinarsi alla reale convenienza economica di realizzazione del
progetto, attraverso una salutare iniezione di concorrenza in fase di gara.
L’eventuale inutilizzo della clausola resterà comunque elemento di neutralità
per
7. Conclusioni
e rilievo teorico della clausola GRC: l’efficienza compra la concorrenza
L’utilizzo di clausole discrezionali da parte della PA può favorire l’efficienza dei procedimenti[26]. Quale esempio è stato presentato come la clausola GRC consenta di spingere gli aspiranti concessionari ad entrare nel procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice consapevoli che potranno ottenere un risultato positivo (il contratto di concessione o l’indennizzo) solo se genereranno vera concorrenza, quella che produce economie/ottimizzazioni. Restano esclusi da tale meccanismo di agevolazione coloro il cui ingresso fosse dettato da mero opportunismo precontrattuale [27].
La clausola GRC se inserita nei procedimenti potrà permettere miglioramenti progettuali, di standard gestionali ed economici, a costo zero per l’ Amministrazione, risultando, inoltre, una clausola “intelligente”, perché l’intero meccanismo si attiva solo una volta realizzato un vantaggio effettivo e misurabile da parte della PA. Per le suddette ragioni l’applicazione di meccanismi negoziali discrezionali quali la clausola GRC possono consentire in termini aggregati un vantaggio significativo in termini di costi e di raggiungimento del value for money. La clausola GRC è ontologicamente diversa dalle tecniche di incentivazione alla concorrenza nelle gare ad evidenza pubblica come i premi tout court, in quanto il “principio attivo” non è reso dall’iniezione di concorrenza che genera efficienza ma dall’efficienza[28] che “compra” la concorrenza: la logica è stata invertita. La clausola avrà in termini aggregati un notevole impatto sull’economia del debito pubblico[29].
Solo un’offerta efficiente genera concorrenza, perché l’agente ha la prospettiva che lo sforzo migliorativo venga ricompensato o attraverso l’aggiudicazione del contratto o mediante il riconoscimento di una indennità che sia superiore ai meri costi di prospettazione. Nella clausola GRC l’efficienza, solo se e in quanto prodotta, compra la concorrenza, induce gli attori offerenti ad entrare nel processo senza intenzioni opportunistiche e spinge verso una concorrenza pura, eliminando i costi transattivi generati da moral hazard.
La clausola GRC opera nel sistema in modo piuttosto singolare per la
tradizione amministrativa italiana, invertendo l’incipit del processo. Usualmente il concetto di favorire la
concorrenza è stato interpretato attraverso “regole” preimpostate, di natura
esogena ed anteriore al processo: ampi pre-definiti requisiti di
partecipazione, ammesse specifiche di output
non restrittive, garantiti incentivi per la semplice partecipazione, etc. . Nel caso della clausola GRC, al
contrario, è il procedimento stesso che cerca la concorrenza realisticamente
disponibile sul mercato attraverso un automatismo del mercato stesso, endogeno
e in “real time” allo svolgimento della
gara. Si tratta di un richiamo liberistico laddove vi sia la percezione, da
parte della amministrazione, che una sacca di inefficienza procedurale possa
essere eliminata consentendo alle imprese, presenti sul mercato, di partecipare
senza con ciò mettere in atto comportamenti antieconomici secondo una razionale
logica di mercato. Con l’applicazione di clausole “ad hoc” come
Si tratta di una autoregolamentazione del processo di negoziazione ex ante per completare i termini
contrattuali aperti[31],
incidendo profondamente sul bene/servizio finale acquistato dalla PA[32].
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- Professore a contratto di Diritto della Finanza di
Progetto presso l’Università “
[2] - Economista d’ Impresa.
[3] I dati sono dell’Osservatorio Nazionale Project Financing, www.infopieffe.it, promosso dal MEF, dall’UFP, da Unioncamere, dalla CCIAA di Roma e gestito da AeT in collaborazione con Cresme e Tecnocons, Conferenza stampa, Roma 2 maggio 2006.
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[5] Sono oramai dei testi classici per avvicinare la
materia del Partenariato Pubblico-Privato di cui
[6]
Suggerisce preziosi consigli di policy
per l’infrastrutturazione italiana mediante schemi di PPP il Fondo Monetario Internazionale nel documento:
“Italy: Selected Issues – Infrastructure
Investment and PPP’s - IMF Country Report” n.06/59, Washington, February 2006, cap. V, pp. 86-
[7] Sull’argomento vedi infra par. 3. Cfr. RICCHI M., Project financing: le ragioni dell’exploit e le ragioni della prudenza, in Project financing e opere pubbliche a cura di G. F. Ferrari e F. Fracchia, Egea, Milano, 2004, l’Autore individua tra i motivi di successo della Finanza di Progetto ad iniziativa privata con il promotore, il fatto di essere stata inserita nelle legge quadro sulle opere pubbliche, l. 109/94, e di essere stata strutturata mediante istituti e procedimenti preesistenti.
[8] Vedi infra par. 6.
[9] Le prime riflessioni sul dialogo competitivo in: FRACCHIA F. e CARROZZA L., “Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE”, 2004, in www.giustamm.it; SAMBRI S., Il dialogo competitivo: ambito di applicazione e portata innovativa nel sistema normativo degli appalti pubblici, Convegno IGI, 13 luglio 2004; PALLOTTINO M., La concessione nelle nuove direttive sugli appalti, Convegno IGI 13 luglio 2004; CLARICH M., Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, Seminario Comitato 4P, Roma 27 settembre 2005; CORI R. e DI PAOLO G., “Prime riflessioni sul Dialogo Competitivo ai sensi della direttiva 2004/18/CE”, 2005, sito www.utfp.it/docs/documenti/dialogo_competitivo.pdf.
[10] Per una analisi dei procedimenti a “formazione libera” vedi RICCHI M., PF, anche la concessione di servizi è fuori dal modello della Merloni, Edilizia e Territorio, n. 10, pp. 37 e ss., 2004.
[11] Cfr. PdCM, Esiti tavolo di “ricognizione” sullo stato di attuazione della Legge Obiettivo, dal sito http://www.cipecomitato.it/documentazione/Documenti_in_primo_piano/80/TavoloRicognizioneDatiPIS.pdf; il documento, che ha il pregio di conciliare tutti gli Osservatori “accesi” sulle opere della Legge Obiettivo, evidenzia come il valore dell’ultimo aggiornamento del Programma Infrastrutture Strategiche (PIS), ex delibera CIPE 130/06, è pari a 173 Mld di €, mentre è di 91 Mld di € il valore delle opere su cui il CIPE si è impegnato in sede di approvazione dei progetti e/o di finanziamento dei singoli interventi.
[12] Sull’analisi delle inefficienze prodotte dal diritto di prelazione si rinvia a: FIDONE G., “Un’applicazione di Analisi Economica del Diritto: la procedura per la scelta del Concessionario nel c.d. Project Financing” SIDE working paper, 2005. Per la ricostruzione del rapporto che si instaura nelle operazioni di PPP tra parte pubblica e privata secondo il modello Principale vs. Agente, proprio dei contratti di agenzia, si veda: FIDONE G. e RAGANELLI B, Il Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione delle opere pubbliche tra incentivi ai privati e tutela della concorrenza, SIDE-ISLE working paper, 2006.
[13] FRACCHIA F., Finanza di progetto: i
profili di diritto amministrativo, in Project financing e opere pubbliche,
Egea, Milano, 2004, l’Autore ha individuato l’innovativa portata negoziale, di
relazione tra PA e Privati, del procedimento con il promotore, definendola
“operazione amministrativa”; si veda anche CLARICH M., Gli aspetti giuridici
del project financing nelle pubbliche amministrazioni, Prima conferenza
della finanza di progetto nelle pubbliche amministrazioni, Roma 22 giugno 2005.
Nella giurisprudenza si stà consolidando l’interpretazione di come il
procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice sia un processo
sostanzialmente unitario volto all’affidamento della concessione, anche se articolato
in due fasi distinte, nella prima
[14] BAIRD D.G., GERTNER R.H. and PICKER R.C., Game theory and the Law, Harvard University Press, 1994. Il testo assicura non solo un’agibile comprensione della teoria dei giochi ma, soprattutto, ne offre un’applicazione all’analisi della legge ed è d’ausilio nella redazione contrattuale o in quella normativa con finalità regolatorie.
[15] CASSESE
S., Il sorriso del gatto, ovvero dei metodi nello studio del diritto
pubblico, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2006, n. 3, pp. 597 e
ss. L’Autore sollecita gli operatori del
diritto amministrativo ad abbandonare le interpretazioni formalistiche,
accogliendo i saperi suggeriti da altre discipline in particolare dall’analisi
economica. Il destinatario del richiamo, e qui si compie un’appropriazione
interpretativa, si ritiene sia anche
[16] CAFAGNO M., Lo Stato banditore - gare e
servizi locali-, Giuffrè, 2001. La tesi centrale dell’Autore conduce a
considerare le gare pubbliche per l’affidamento dei contratti di appalto o di
concessione in un’ottica strategica e non meramente procedimentale; RICCHI M., Finanza
di Progetto, Contributo Pubblico, Controllo ed Equità (Le Concessioni sono
Patrimonio Pubblico), in Il Diritto dell’Economia, n.3, 2006, pp. 579 e ss.
. L’Autore ritiene che il contratto di concessione, di natura sinallagmatica e
non aleatoria, debba essere sottoscritto solo dopo una consapevole negoziazione
(anche applicando gli strumenti offerti dalla teoria dei giochi), per far si che lo scambio economico tra
[17]
BENTZ A., GROUT P.A.
and HALONEN M.L., “Public-Private Partnerships: What Should the State Buy
?”, Working paper 22 January 2003, Gli Autori dimostrano quali debbano
essere le motivazioni razionali alla base della scelta della PA di utilizzare
il contratto di appalto tradizionale, a cui far seguire la gestione diretta, o
il contratto di concessione per erogare servizi alla collettività; se i costi
per efficentare l’asset erogatore di servizi sono bassi allora è
opportuno utilizzare la concessione, viceversa l’appalto.
Anche la scelta dei
procedimenti, - procedura ristretta, procedura con promotore, dialogo
competitivo o altre forme procedimentali autonomamente confezionate dalle
amministrazioni -, per l’assegnazione dei contratti di PPP non deve essere
orientata dalla casualità ma da una consapevole gestione del processo già
prefigurata in fase preparatoria; invece, con riguardo alle motivazioni che
dovrebbero guidare
[18] Uno dei fondamentali atti di “approntamento” della PA alla disciplina del PPP è la redazione di uno studio di fattibilità per l’inserimento dell’opera negli strumenti programmatori; la mancanza è sanzionata con la nullità del procedimento, così Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 23 ottobre 2002, n. 5824. Diffusamente sull’importanza degli studi di fattibilità con riferimento specifico alla finanza di progetto si veda il documento dell’UFP “10 Temi per migliorare il ricorso alla finanza di progetto”, 2005 nel sito www.utfp.it/docs/documenti/10_Temi_PF.pdf, pp.5 e ss. .
[19] Si veda GRECO G., “Le recenti innovazioni sul project financing” in Rivista Giuridica dell’Edilizia, Giuffrè, 2003, 143 e ss. L’Autore evidenzia la mancanza di incentivi degli aspiranti concessionari a presentarsi nella fase di procedura ristretta per la scelta dei due migliori competitors.
[20] Si veda OFFICE OF THE DEPUTY PRIME
MINISTER UK, Green Public Private
Partnerships, July 2002. Il documento è emblematico di come
[21] Gain Redemption Clause sta ad indicare che con la previsione di indennizzi condizionati definiti “ad hoc” sui parametri di gara, si apre la possibilità di “riscattare” maggiori opportunità competitive per ottimizzare il rapporto costo-benefici del contratto di concessione cui la gara stessa è finalizzata.
[22] La necessità di una politica di incentivazione dei concorrenti nelle operazioni in finanza di progetto è presente con rilievo nel documento dell’UFP-Unità Tecnica Finanza di Progetto, “10 Temi per migliorare il ricorso alla finanza di progetto”, 2005 nel sito www.utfp.it/docs/documenti/10_Temi_PF.pdf, p. 22; così, con riferimento al procedimento con il promotore, anche PARADISI I., Project financing e tutela della concorrenza: alcune considerazioni sul meccanismo di rimborso spese previsto dall’art. 32 quater, comma 5 della legge 109/1994 e ss. mm. ii., Opinioni e Confronti, Anno II, n. 3, 2005.
[23] La
soddisfazione della bancabilità dell’iniziativa deve essere anch’essa un
consapevolezza della PA quando affronta la negoziazione con la parte privata.
Sul tema vedi anche UFP, “10 Temi per
migliorare il ricorso alla finanza di progetto”, op. cit., pp. 23 e ss. .
Vedi anche i testi che affrontano l’argomento della finanza di progetto sotto
un profilo marcatamente finanziario e bancario: IMPERATORI G.,
[24] La
modulazione della clausola, la definizione dei parametri cui ancorarla, la
predeterminazione dei limiti cui prefissarla sono tutti elementi di valutazione
tecnica che
[25] Una delle principali distorsioni di gara risolte dalla clausola GRC è quella relativa alla sindrome da cherry picking, ossia l’atteggiamento estremamente conservativo dei partecipanti alla gara, nel cedere eventuali nuove idee contenute nell’offerta per la consapevolezza che, per effetto del diritto di prelazione, potranno essere “catturate” dalla PA e “consegnate” all’aggiudicatario Promotore senza alcuna contropartita. Il diritto di prelazione e il rimborso delle spese al Promotore, in caso di mancato esercizio del primo, in un’ottica di Analisi Economica del Diritto (AED), si possono assimilare agli incentivi che, appunto, remunerano la proposta dichiarata di pubblico interesse; a questo riguardo, perciò, con la clausola GRC anche gli altri concorrenti possono godere della stessa opportunità remunerativa per le eventuali varianti proposte al progetto base di gara. Per una compiuta analisi del procedimento secondo l’AED si veda FIDONE G., Aspetti giuridici della Finanza di Progetto, LUISS University Press, Roma, 2006, pp. 256 e ss. e RAGANELLI B., Finanza di progetto e opere pubbliche: quali incentivi ?, Giappichelli, Torino, 2006.
[26] Vedi MASERA R., Reti di trasporto, competitività e sviluppo, L’Industria, n.3, 2006, p.23 “Bisogna, pertanto, verificare che... la disciplina relativa alle procedure di aggiudicazione della concessione stimoli effettivamente la concorrenza tra potenziali concessionari”.
[27] NICITA A., L’analisi economica dei contratti - Simple 39/05 in http://www.unisi.it/lawandeconomics/working.html. L’autore traccia in rassegna i principali comportamenti di moral hazard contrattuali e indica le opportune clausole negoziali per gestire i contratti necessariamente incompleti.
[28] Si veda come l’efficienza
possa permettere di centrare ideali di giustizia con riguardo all’efficienza
allocativa in POSNER R. A., The
Economic approach to a Law, Texas law review 53, 1975; e con riguardo
all’efficienza distributiva e all’equità sociale in RICCHI M., Finanza di
Progetto, Contributo Pubblico, Controllo ed Equità (Le Concessioni sono
Patrimonio Pubblico), cit. pp. 571. e ss e 579 e ss. .
[29]
ZACCARIA F., La
perdita della certezza del diritto: riflessi sugli equilibri dell’economia e della finanza pubblica, atti convegno
SIEP, Pavia 3-4 ottobre 2003. L’Autore evidenzia come l’oscurità delle norme (e
qui si sostiene paragonabili alla rinuncia ad un loro interpretazione pro-attiva
da parte della PA) abbia un considerevole impatto sul debito pubblico in
termini aggregati e come spinga
Si veda la proposta di annullare il debito pubblico
attraverso i valori ottenibili dallo Stato mediante una gestione efficiente
delle gare di alienazione del patrimonio pubblico o di assegnazione delle
concessioni in GUARINO G., Gestione del Patrimonio pubblico ed
eurosistema, Convegno Accademia Nazionale dei Lincei – Gestione del
patrimonio pubblico, proprietà privata e proprietà pubblica -, Roma, 6 giugno
2006; in relazione al calcolo della rendita ottenibile dalle concessioni
pubbliche si veda REVIGLIO E., Lineamenti per la ricostruzione di un Conto
patrimoniale delle Amministrazioni pubbliche, Convegno Accademia Nazionale
dei Lincei – Gestione del patrimonio pubblico, proprietà privata e proprietà
pubblica -, Roma, 6 giugno 2006. Con riguardo alla contabilizzazione Eurostat
del debito pubblico che può essere evitata quando si utilizzano schemi di PPP,
si veda UFP - Unità Tecnica Finanza di Progetto, “Partenariato
Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla
contabilità nazionale e sul debito pubblico”, Roma, giugno 2004, nel sito http://www.utfp.it/docs/documenti/eco_fin/PPP_EUrostat_vs25.PDF .
[30] MERUSI F., Certezza e rischio nella Finanza di Progetto delle Opere Pubbliche, in Finanza di Progetto a cura di Morbidelli G., Giappichelli, Torino, 2004, p. 20. l’Autore evidenzia che, qualora non si chiedesse al mercato in regime di concorrenza di realizzare un’ opera pubblica in finanza di progetto, si favorirebbero iniziative di tipo parassitario introducendo tra le spese dell’opera costi non necessari.
[31] Indispensabile nella negoziazione tra PA e privati la consapevolezza e l’analisi prettamente privatistica della finanza di progetto, si veda in: IUDICA G., Finanza di progetto: la prospettiva del diritto civile, in Project Financing e opere pubbliche, a cura di G. F. Ferrari e F. Fracchia, Egea, Milano 2004; TULLIO A., La finanza di progetto: profili civilistici, Giuffrè, Milano, 2003; CARRIERE P., Project financing-Profili di compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano, Cedam, Padova, 1999; RICCHI M., Project Financing e Floating Charge: garanzie per i finanziatori, pignoramento di beni a consistenza variabile e spossessamento cooperativo, in Economia e Diritto del Terziario, n.1, 2005.
[32] L’analisi di come si crei un mercato delle concessioni nelle operazioni di PPP in: BAGELLA M. e LO CICERO M., Note sulla produzione ed il finanziamento dei beni semipubblici:finanza di progetto e partenariato pubblico-privato come strumenti di politica economica in Economia e Diritto del Terziario, Finanza di Progetto problemi e prospettive, Francoangeli, n. 1, 2005; DE BETTIGNIES J.E. and ROSS T.W., The economics of Public-Private Partnerships, Canadian Public Policy-Analyse de Politiques, vol. xxx, n. 2, 2004.
[33] Recenti ricerche condotte sui
vantaggi