Legalità costituzionale ed autotutela amministrativa
Assegnista di ricerca in diritto costituzionale, Scuola Superiore S.Anna di Pisa.
Sommario: 1. Pubblica amministrazione e sindacato
di costituzionalità. – 2. L’autotutela dinanzi all’incostituzionalità derivata
dell’atto amministrativo. – 3. Un
riscontro: l’illegittimità comunitaria dell’atto amministrativo. – 4. Una
eccezione: l’obbligatorietà dell’annullamento d’ufficio. – 5. Le modalità di
esercizio dell’autotutela a seguito di illegittimità costituzionale. – 6. Una
breve casistica.
1. La posizione della Pubblica
amministrazione dinanzi al principio di legalità costituzionale evoca la
problematica della “diffusione” del controllo di costituzionalità sulle leggi
“al di fuori” del momento giurisdizionale; in altre parole il binomio
amministrazione/legittimità costituzionale sembrerebbe riproporre la antica
questione del ruolo (complementare) della Pubblica amministrazione rispetto al
sindacato costituzionale in via incidentale. In realtà è noto come l’autorevole
e suggestiva tesi di Onida (Pubblica amministrazione
e costituzionalità delle leggi, Milano, 1957), che affermava in capo alle amministrazioni il dovere di disapplicazione di una legge
ritenuta palesemente illegittima, non abbia trovato seguito nelle evoluzioni
del sistema di giustizia costituzionale (cfr. M. Magri, La legalità costituzionale dell’Amministrazione, Milano 2002) ; coloro che esercitano le
funzioni amministrative hanno, infatti, l’obbligo di applicare le leggi (anche
se ritenute illegittime), in ossequio al principio di legalità, visto che
l’ulteriore dimensione della legalità costituzionale ha il proprio presidio
naturale nella competenza (esclusiva) della Corte costituzionale.
Tuttavia, posto tale monopolio
sul controllo delle leggi, verrebbe da chiedersi cosa accada quando
La sequenza giuridico-temporale,
che qui interessa, è così sintetizzabile: a) adozione di un atto amministrativo
sulla base di una norma x; b) mancata impugnazione dell’atto amministrativo da
parte di uno dei soggetti interessati, lesi dall’atto amministrativo; c)
sopravvenienza della dichiarazione di incostituzionalità della norma x, sulla
base della quale l’atto è stato emanato; d) valutazione da parte
dell’amministrazione procedente dell’impatto della pronuncia costituzionale
sull’atto amministrativo ai fini dell’esercizio dei poteri di autotutela
(generalmente nella specie dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l.
241/1990).
2. Nella ricostruzione della
giurisprudenza amministrativa un atto emanato sulla base di una norma
(successivamente) dichiarata illegittima è qualificabile come viziato in via
derivata (o sopravvenuta) e quindi riconducibile al regime processuale
dell’annullabilità, dovendo, invece, certamente escludersi il regime della
inesistenza e quindi la logica della rimozione ipso iure dell’atto stesso. Non può negarsi, però, come nel periodo
precedente alla dichiarazione di incostituzionalità l’atto risulti conforme
alla norma (non ancora dichiarata incostituzionale) e quindi legittimo, dovendo
così essere il ricorrente a provocare l’incostituzionalità della norma e quindi
la illegittimità dell’atto in via derivata, attraverso una impugnazione per
motivi di incostituzionalità. Tuttavia, spesso, accade che il soggetto privato,
anche per scarsa cultura costituzionale dei propri difensori, non si accorga
della illegittimità della norma, non attivando il giudizio amministrativo (e
quindi neppure provocando incidentalmente la dichiarazione di
incostituzionalità); l’atto amministrativo, decorsi i termini per
l’impugnazione, diviene, così, inoppugnabile.
Nulla esclude, però, che
successivamente, a seguito di diversa vicenda processuale, sopravvenga una
pronuncia di illegittimità costituzionale della norma sulla base della quale
l’atto è stato emanato. In tal caso, però, l’esaurimento del rapporto (per
decadenza) rappresenta un muro alla retroazione degli effetti della sentenza
della Corte costituzionale. Sembra evidente, in tale sequenza, come ciò che
manchi sia un giudizio amministrativo, all’interno del quale il giudice possa
dare seguito alla pronuncia di incostituzionalità, attraverso il potere
giurisdizionale di annullamento.
Ciò che, invece, rimane a
presidio potenziale della legalità costituzionale è il potere
dell’amministrazione procedente di “fare giustizia da sé”, ossia il potere di
auto-impugnazione e auto-annullamento dell’atto, il cui vizio si è palesato ex post a seguito della sentenza della
Corte (cfr. Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2001, n.
Storicamente l’autotutela
amministrativa è sorta in intima connessione con il principio di legalità,
potendosi parlare di una «equiparazione della soggezione dell’amministrazione
alla legge e di quella del giudice alla stessa legge» (così B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela
amministrativa, Relazione al 53° Convegno di studi amministrativi, Varenna
20-22 settembre 2007). Portando alle estreme conseguenze tale assunto potrebbe
sostenersi un parallelismo tra l’obbligo del giudice di sollevare una questione
di costituzionalità su una norma di dubbia legittimità e l’obbligo
dell’amministrazione di annullare in autotutela atti amministrativi viziati di
incostituzionalità in via derivata. Potrebbe così prospettarsi un eccezionale
annullamento doveroso da parte della
Pubblica amministrazione, imposto dalla superiorità della legalità
costituzionale; la natura discrezionale del potere di autotutela rimarrebbe,
così, connessa al mero principio di legalità in senso stretto.
E’ noto come generalmente l’illegittimità
di un atto, pur costituendo un necessario presupposto dell’annullamento
d’ufficio, non possa essere sufficiente a rimuoverlo, dovendo sussistere un
interesse pubblico all’annullamento (al di là del mero ripristino della
legalità). Tuttavia la giurisprudenza amministrativa ha individuato alcune
ipotesi, in cui l’interesse pubblico all’annullamento é in re ipsa; si pensi, ad esempio, all’illegittimità dei
provvedimenti vincolati nell’an e
nelle modalità di esercizio o all’illegittimità dei provvedimenti che provocano
un esborso di denaro pubblico (cfr. anche, in materia di autotutela tributaria,
Tar Toscana, 22 ottobre 1999, n.
Certamente questa impostazione
avrebbe come conseguenza una sorta di caccia sul territorio agli atti adottati
nel periodo di vigenza della legge incostituzionale; un rimedio che appare
eccessivo (M. Magri, La legalità
costituzionale, cit., 374) e «suppletivo rispetto alle ordinarie istanze
giurisdizionali» (Tar Toscana, 22 ottobre 1999, n.
Tra l’altro una considerazione
contraria a tale prospettiva può trarsi dallo stesso sistema di giustizia
amministrativa. La doverosità dell’annullamento d’ufficio risulterebbe,
infatti, in dissonanza sistemica con la logica dell’annullabilità, dei termini
di decadenza e quindi della inoppugnabilità dell’atto. Non avrebbe senso
ritenere l’atto amministrativo, divenuto viziato (a seguito di una pronuncia
della Corte), inattaccabile per l’esaurimento del rapporto ma doverosamente
soggetto ad annullamento da parte della Pubblica amministrazione. Se fosse vero
l’assunto della primazia (assoluta) della legalità costituzionale dovrebbe
sostenersi, infatti, che il vizio di incostituzionalità derivata potrebbe
essere fatto valere anche una volta decorsi i termini di impugnazione; in altre
parole, il principio di legalità costituzionale dovrebbe stravolgere non solo
la natura dell’autotutela ma anche quella del processo amministrativo. Tuttavia
visto che non stravolge questa ultima, non si vede la ragione per cui dovrebbe
imporre alla Pubblica amministrazione uno (straordinario) obbligo di
auto-annullamento.
Inoltre, una ulteriore
considerazione si desume dal modello di giustizia costituzionale. La doverosità
del potere di autotutela dovrebbe sussistere solo se fosse vero che le
amministrazioni hanno l’obbligo di sindacare (ai fini della disapplicazione) la
legittimità delle leggi che sono chiamate ad applicare; in questo caso
sarebbero (anche) obbligatoriamente tenute a dare seguito alle sentenze della
Corte costituzionale, analogamente all’attività di un qualsiasi giudice in un
processo. Vista, come già detto, la impermeabilità del sistema a tale
ricostruzione di diffusione del sindacato costituzionale (criticata già da C.
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico,
Padova, 1967, 319), tale obbligo sembra cadere.
L’annullamento d’ufficio, anche
quando l’atto risulta viziato per incostituzionalità derivata, conserva la
propria natura discrezionale (come scriveva, già all’inizio degli anni ’60, A.
Cervati, Gli effetti della pronuncia di
incostituzionalità delle leggi sull’atto amministrativo, in Giur. cost., 1963, 1231). L’atto
amministrativo emanato sulla base di una norma vive e continua a vivere
nell’ordinamento giuridico di vita propria rispetto al momento normativo;
l’atto una volta generato si
distacca dalla norma per entrare nel sistema dei rimedi di giustiziabilità,
nella logica della impugnazione processuale (secondo il regime
dell’annullabilità) e dell’auto-impugnazione (secondo le regole
dell’autotutela). Le vicende che riguardano ed investono le norme non producono
effetti necessari ed automatici sugli atti. Una pronuncia di incostituzionalità
produce i propri effetti, in via derivata, sull’atto amministrativo, nei limiti
delle regole del processo e, per quanto ci riguarda, dell’autotutela. Già il
Consiglio di Stato (Ad. Pl., 8 aprile 1963, n.
3. Una conferma della autonomia
delle forme di tutela amministrativa può riscontrarsi anche in relazione
all’esercizio del potere di autotutela dinanzi alla illegittimità comunitaria
dell’atto amministrativo (su cui cfr., per tutti, R. Musone, Il regime di invalidità dell’’atto
amministrativo anticomunitario, Napoli, 2007), ossia in relazione ad una
altra ipotesi in cui il parametro di legittimità dell’atto è rappresentato da
una norma di rango sovra-legislativo, potendosi parlare anche in questo caso di
una legalità “ulteriore”.
Il Consiglio di Stato (sez. IV, 5
giugno 1998, n.
Nel caso di specie si era chiesto
in via pregiudiziale alla Corte di giustizia se una amministrazione pubblica
fosse obbligata a rimuovere un proprio provvedimento definitivo quando una
successiva sentenza della stessa Corte avesse palesato l’erroneità della
interpretazione di una norma comunitaria sulla base della quale era stato
emanato. La risposta è stata negativa. Il potere di autotutela amministrativa
non si trasforma da potere discrezionale a potere vincolato quando l’atto
amministrativo è viziato per illegittimità comunitaria; in questa prospettiva,
anche dinanzi a questo vizio “speciale”, l’annullamento d’ufficio rimane
subordinato alla valutazione della sussistenza di un interesse pubblico alla
rimozione, alla ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati
in gioco, alla ponderazione del valore della certezza del diritto e
dell’affidamento, che rappresentano principi generali dell’ordinamento
comunitario. I presupposti del potere di autotutela non possono risolversi così
nel mero accertamento della illegittimità comunitaria, come ha affermato
successivamente anche la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., sez.
VI, 4 aprile 2008, n.
Soltanto in via eccezionale,
secondo
4. Non può negarsi, però, come il
potere di autotutela dinanzi alla legalità costituzionale non abbia sempre una
natura discrezionale, potendosi prospettare anche in questo caso una “deroga”;
l’amministrazione procedente non è sistematicamente libera nella decisione di
esercitare tale potere a seguito di una sentenza della Corte costituzionale.
Solo se l’autotutela fosse sempre
discrezionale sarebbe generalizzabile l’indirizzo secondo cui è inammissibile
il ricorso per l’impugnazione del rifiuto
dell’amministrazione di annullare d’ufficio un proprio atto, adottato in
esecuzione di una norma incostituzionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 gennaio
1997, n.
In realtà sono individuabili
delle ipotesi in cui l’amministrazione è obbligata ad esercitare il potere di
autotutela e rispetto alle quali si apre uno spazio di intervento del sindacato
giurisdizionale. A questo proposito risulta utile l’art. 30, 3° comma, l.
87/1953, secondo cui «le norme dichiarate incostituzionali non possono avere
applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione». Sembra,
infatti, convincente la tesi secondo la quale tale norma non si rivolga
soltanto al giudice ma anche alla pubblica amministrazione, segnando un «limite
esterno» per la funzione amministrativa, un vincolo pro futuro, ossia «il”non potere” l’amministrazione stessa, agire
nuovamente in difformità dal giudicato costituzionale» (così M. Magri, La legalità costituzionale, cit., 375).
In questa logica può parlarsi di un effetto conformativo del giudicato
costituzionale, capace di affievolire la discrezionalità.
Quanto, infatti, agli atti
amministrativi che non sono ad effetti istantanei (come una sanzione
amministrativa o un atto impositivo) ma dispongano per l’avvenire, può
prospettarsi una ipotesi di autotutela doverosa.
Nel caso in cui un atto, adottato
sulla base di una norma incostituzionale, non venga impugnato, questo potrebbe
generare l’adozione di altri atti dello stesso procedimento o comunque atti
connessi o collegati, la cui esistenza potrebbe essere successiva alla
sopravvenienza della sentenza di illegittimità costituzionale. Si tratterebbe
di questa sequenza temporale: a) adozione di un atto y sulla base di una norma
x; b) decorso dei termini di impugnazione; c) sopravvenienza della pronuncia di
illegittimità costituzionale della norma x; d) adozione degli atti connessi o
collegati all’atto y.
In questo caso
Evidentemente nel caso in cui
Deve rimanere fermo che in questi
casi la scelta dell’amministrazione procedente non può ritenersi insindacabile,
potendo il giudice verificare le modalità di adeguamento degli interessi
pubblici in gioco al giudicato costituzionale e più specificatamente al vincolo
imposto dall’art. 30, 3° comma, l. 87/1953 (in questo senso cfr. M. Magri, La legalità costituzionale, cit., 379).
5. Posto che la natura del potere
di autotutela è generalmente discrezionale (e solo eccezionalmente doverosa), è
necessario soffermarci sulle modalità di esercizio, una volta che
l’amministrazione procedente abbia liberamente deciso di esercitarlo.
In primo luogo deve precisarsi
come più probabilmente l’autotutela possa assumere la forma dell’annullamento
d’ufficio, a seguito di una sentenza di illegittimità costituzionale pura, come
nell’ipotesi in cui sia dichiarata incostituzionale la norma attributiva del
potere amministrativo, ossia il fondamento stesso dell’atto. Soltanto in via
eccezionale pronunce di tipo interpretativo o manipolativo potrebbero incidere
sulla norma (attributiva o regolativa del potere), a cui è ancorato l’atto,
generando le condizioni per forme diverse dal mero annullamento d’ufficio,
idonee a correggere ed adeguare il contenuto dell’atto stesso al giudicato
costituzionale.
Più specificatamente,
l’annullamento d’ufficio, dinanzi ad un giudicato costituzionale, è «soggetto a
tutti i suoi ordinari presupposti e limiti, in particolare all’esigenza di
accurata ponderazione dell’interessato sacrificato nel destinatario favorevole,
anche in relazione all’affidamento suscitato come conseguenza del trascorrere
del tempo e all’entità del costo da questi supportato in comparazione con
l’interesse pubblico, astratto e concreto, al ripristino della legalità, in
applicazione del principio generale della proporzionalità» (così Cons. St., 9
giugno 2006, n.
Deve inoltre precisarsi come «non
si configura, rispetto all’Amministrazione, nessuna ipotesi di decadenza dalla
possibilità di far valere» il vizio di incostituzionalità derivata (così Cons.
St., sez. VI, 9 giugno 2006, n.
L’annullamento giurisdizionale
dell’atto emanato sulla base di una norma (successivamente dichiarata)
incostituzionale non può essere esercitato sia nell’ipotesi (a) in cui si sia
già formato un giudicato sull’atto stesso, prima che la sentenza della Corte ne
abbia generato il vizio, sia nell’ipotesi (b) in cui l’atto sia divenuto
inoppugnabile per decorso dei termini. In altre parole, non è possibile adire
il giudice amministrativo ai fini dell’annullamento, dopo la sentenza di
incostituzionalità della norma sulla base della quale l’atto è stato
precedentemente adottato, quando l’atto sia stato già impugnato per motivi
diversi e su di esso si sia formato giudicato e quando l’atto non sia stato
impugnato. In entrambi i casi il rapporto può dirsi “esaurito” e gli effetti
delle sentenze della Corte sopravvenuti alla adozione dell’atto non possono
retroagire fino ad investirlo.
In una diversa logica
l’annullamento in autotutela non incontra il limite della inoppugnabilità: non
«può sostenersi che il rapporto sarebbe esaurito in virtù della inoppugnabilità
dell’atto conseguente al decorso del termine di impugnazione in sede
giurisdizionale, in quanto, (…), l’inoppugnabilità lascia integro il potere di
intervento in autotutela dell’Amministrazione» (Tar Calabria, 5 ottobre 2007,
n.
Quanto, invece, alla sussistenza
di un giudicato, relativo all’atto solo successivamente rivelatosi
incostituzionale, può dirsi che questo rappresenti un muro anche per
l’annullamento in autotutela, sul presupposto che gli effetti del giudicato
amministrativo si espandono nel nostro ordinamento in ogni direzione,
diversamente dalla logica della inoppugnabilità che si risolve nel divieto di
impugnazione fuori termine nei confronti del destinatario dell’atto e quindi non nei confronti dell’amministrazione
procedente. In questo senso sembra esemplificativo il contenuto dell’art. 68
DPR 297/1992, in materia di autotutela tributaria, che esplicita normativamente
il limite del giudicato.
6. La casistica è certamente
multiforme ed in essa si annida la complessa problematica della modulazione
temporale degli effetti dell’autotutela. La naturale retroazione ex tunc dell’annullamento d’ufficio,
fuori dai casi doverosi, di cui si è detto, può apparire economicamente
gravosa, come nell’ipotesi in cui sia dichiarata incostituzionale la stessa
composizione di un organo; in tal caso l’amministrazione, dinanzi alla
illegittimità sopravvenuta, si troverebbe a dover pesare l’opportunità di
eliminare anche gli atti stessi adottati in precedenza da quell’organo, con un
incontrollabile effetto a cascata. Analogamente, nell’ipotesi in cui venga
dichiarata incostituzionale la disciplina relativa all’elezione dei membri di
un collegio (cfr. G. Borzellino, Illegittimità
costituzionale di norme e validità di atti amministrativi, in Foro amm., 1962, III,14 ss.), sembra
particolarmente difficoltoso pensare, accanto allo scioglimento del collegio,
all’annullamento degli atti precedentemente adottati.
Una diversa valutazione, più
immediata, rispetto alle norme sulla “genesi” del potere, può invece essere fatta
per le ipotesi in cui venga dichiarata incostituzionale una norma sulla base
della quale si regga un atto amministrativo ad effetti istantanei o
maggiormente puntuali (e non quindi una intera struttura amministrativa e tutta
la sua attività già esercitata); si pensi alla irrogazione di una sanzione
amministrativa o ad un atto che impone un obbligo o un comportamento nei
confronti di un privato. In tal caso l’amministrazione competente potrà più
serenamente provvedere alla eliminazione dell’atto e dei suoi effetti. Analoga
considerazione può valere per una disciplina relativa alla installazione di
impianti di telefonia mobile; la pronuncia di illegittimità può indurre il
Comune competente ad annullare le autorizzazioni già rilasciate (cfr. la
vicenda decisa da Cons. St., sez. VI, 9
giugno 2006, n.
Una ulteriore vicenda
significativa sembra essere quella che ha visto il CSM chiamato a valutare gli
effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale (sent. 245/2007) di
alcune norme in materia di ordinamento giudiziario, nella parte in cui non
prevedevano che alle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi
direttivi potessero partecipare i magistrati con certi requisiti. Infatti,
sulla base di tali norme erano stati adottati provvedimenti di esclusione dalle
procedure concorsuali. Tuttavia, una volta sopraggiunta la sentenza di
illegittimità costituzionale della norma sulla base della quale tali provvedimenti
erano stati adottati, il CSM si è trovato a valutare la possibilità di adeguare
l’assetto degli interessi in gioco al giudicato costituzionale. Tale
valutazione, però, ha avuto esito negativo. Si è ritenuto inopportuno annullare
gli atti di conferimento degli incarichi direttivi, come quello della procura
nazionale antimafia; anche in tal caso è sembrato insormontabile il problema
della sorte degli atti posti in essere medio
tempore, come quelli adottati dal
procuratore nazionale. Inoltre, relativamente alle procedure concorsuali non
ancora concluse, si è negata la riapertura dei termini per quei magistrati che
non avevano presentato domanda, perché originariamente (ossia prima della
pronuncia della Corte) non in possesso dei requisiti richiesti; quanto a questo
secondo caso, ha evidentemente prevalso la necessità di immediata copertura
degli uffici (ossia, il “buon andamento” della amministrazione della giustizia)
sulle aspettative individuali dei magistrati esclusi (su questa pronuncia sia consentito
rinviare a N. Pignatelli, Le «norme
anti-Caselli»: l’illegittimità costituzionale, l’atto amministrativo e gli
esclusi, in Foro it., 2007, I,
2653 ss.) .
Questa decisione è stata adottata
dal plenum del Consiglio, con una
maggioranza di