La nuova disciplina degli accordi procedimentali:
profili di tutela giurisdizionale (*)
Luca Monteferrante
Magistrato del T.A.R. Lombardia
SOMMARIO:
1.
Delimitazione del campo dell’indagine.
2. Il
rilievo della natura giuridica degli accordi in relazione alla tutela
giurisdizionale.
4. La
configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al
privato contraente.
6. I
rimedi in caso di inadempimento dell’accordo integrativo.
7. L’autotutela decisoria in
relazione alla delibera preliminare.
L’intervento svolgerà
alcune considerazioni con esclusivo riferimento agli accordi convenzionalmente
definiti facoltativi in quanto per quelli così detti necessari[1] è, per definizione, preclusa la possibilità di
scelta tra azione unilaterale e ricorso al modulo consensuale in quanto
strumenti di azione pubblica imposti direttamente dal legislatore nell’ambito
di procedimenti complessi, donde la sostanziale irrilevanza della
determinazione preliminare, introdotta dalla novella riformatrice, che una tale
scelta è finalizzata a giustificare ed esternare in modo formale. Le
considerazioni che ci si accinge a svolgere non sono pertanto direttamente
riferibili alle convenzioni, siano esse di lottizzazione o attuative di PEEP
oppure di Piani industriali di insediamento, ai sensi degli articoli 27 e 35
della legge n. 865 del 1971, né, in generale, ai contratti accessivi a provvedimenti
di concessione di beni o servizi e neppure alle concessioni di costruzione e
gestione o, ancora, ai moduli convenzionali propri della programmazione
negoziata, tutte ipotesi che, secondo gli sviluppi più recenti della
giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del giudice
amministrativo, sono, a vario titolo, riconducibili nel novero degli accordi
sull’esercizio del potere ma per i quali non è configurabile, per ragioni di
carattere strutturale, il profilo della scelta tra modulo di azione unilaterale
e quello consensuale, disciplinato dalla novella riformatrice. Nell’ambito
degli accordi facoltativi l’attenzione sarà inoltre rivolta, in particolare, a
quelli integrativi dal momento che, allo stato, non risultano casi
giurisprudenziali di accordi sostitutivi facoltativi in senso proprio la cui
conclusione potrà forse per il futuro risultare favorita dal superamento del
previgente principio di stretta tipicità operato dall’art. 7, comma 1, lett. a)
della legge di modifica in esame. Le presenti osservazioni saranno inoltre riferite
principalmente ai profili di tutela giurisdizionale che presentano momenti di
collegamento con la deliberazione preliminare introdotta dall’art. 7, comma 1,
lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, giova rammentarlo a fini
espositivi, statuisce: “A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento
dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione
conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione
dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe
competente per l’adozione del provvedimento”[2].
La tematica della tutela
giurisdizionale impone una netta scelta di campo in relazione alla natura
giuridica degli accordi in quanto dalla posizione che si assume con riferimento
a tale problematica possono discendere soluzioni interpretative ed operative
anche opposte sia di carattere sostanziale che processuale, basti pensare alla
configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo,
all’ammissibilità di una responsabilità precontrattuale per violazione del
dovere di buona fede nelle trattative, alla configurabilità di un diritto
soggettivo alla adozione del provvedimento conforme al contenuto dell’accordo
integrativo, alla natura dei vizi dell’accordo ed infine alla natura e, quindi,
al regime giuridico del recesso.
Il dibattito dottrinale è
noto e non può essere nemmeno riassunto in questa sede, data la sua ampiezza;
ci si limiterà, pertanto, a precisare l’ipotesi che si assume a premessa del
presente intervento che può essere riassunta nei seguenti termini: i più
recenti sviluppi a livello normativo e giurisprudenziale, depongono nel senso
della natura contrattuale e negoziale della fattispecie consensuale in esame; tale
tesi sarà dapprima argomentata e, successivamente, si procederà a verificarne
le conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale.
Va detto, in via di prima
approssimazione, che da tempo la dottrina, con contributi di notevole spessore,
è arrivata a dimostrare la
compatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con la
bilateralità della fattispecie e ciò
sia in ordine al profilo strutturale che della produzione degli effetti[3]; altrettanto convincenti, anche se
meno condivise all’interno della stessa dottrina, sono le argomentazioni
addotte per sostenere la natura contrattuale degli accordi tra amministrazione
e privati sull’esercizio del potere[4]. Dove regna la più totale incertezza
è, invece, in relazione alla natura del potere esercitato dall’amministrazione
nella stipulazione dell’accordo, se cioè si tratti del potere discrezionale o
di quello di autonomia privata, a sua volta intesa come potere di porre
precetti cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica e non come titolarità
di una posizione di libertà di autodeterminazione nel limite del lecito[5], sicuramente non configurabile in
capo all’amministrazione. Se infatti le diverse letture, di volta in volta,
privatistiche o pubblicistiche della fattispecie consensuale in esame, spesso
pervengono alla medesima conclusione in ordine alla natura contrattuale degli
accordi procedimentali, la questione teorica centrale che segna e demarca la
reale distanza tra i due filoni interpretativi riposa proprio nella natura
giuridica del potere esercitato dall’amministrazione in sede di stipulazione,[6] il che, peraltro, è circostanza decisiva
poiché pone una ipoteca teorica insuperabile in ordine ai problemi della tutela
giurisdizionale e, in generale, di regime giuridico della fattispecie nel suo
complesso[7].
Il dato normativo di
maggiore impatto sul punto è indubbiamente rappresentato dall’art. 1 della
legge 15 del 2005 laddove, nel modificare l’art. 1 della legge 241 del 1990,
introduce il comma 1bis a mente del
quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente”. Ora, la riflessione dottrinale sul carattere
autoritativo del provvedimento, o, a seconda delle ricostruzioni, del potere, è
sostanzialmente concorde nell’affermare che laddove v’è il consenso del
destinatario degli effetti deve escludersi il carattere autoritativo dell’atto,
salvo poi discutere se l’autoritatività permanga o meno nei confronti dei terzi
eventualmente incisi dall’esercizio del potere[8]. Da una tale premessa discende che
l’accordo, quale atto fondato sul consenso delle parti e quindi necessariamente
non autoritativo, dovrà sempre essere adottato “secondo le norme di diritto
privato” che, per l’appunto, rinvengono nel principio di autonomia uno dei
cardini del sistema: l’accordo, quale atto non autoritativo, deve, per legge,
ritenersi stipulato secondo le norme di diritto privato e, pertanto, deve
necessariamente ritenersi manifestazione di esercizio bilaterale del potere di
autonomia privata previsto dall’art. 1322 c.c..
Sempre sul piano del
diritto positivo deve ancora osservarsi che nella nuova costruzione della
fattispecie disegnata dal legislatore la valutazione di pertinenza dell’accordo
allo scopo d’interesse pubblico normativamente prefissato e le stesse ragioni
di opportunità che inducono l’amministrazione alla stipula dell’accordo, non
vedono relegata la propria rilevanza giuridica al profilo causale del negozio
ma refluiscono interamente nella determinazione preliminare che deve
necessariamente precedere la stipula dell’accordo[9]; attraverso tale deliberazione
l’organo competente valuta l’opportunità e la sussistenza dei presupposti di
legge per la stipula dell’accordo: è in
tale determinazione che si concentra il giudizio di legittimità della
fattispecie e, al contempo, si consuma la valutazione discrezionale circa
l’opportunità dell’accordo; per il suo tramite si accerta, in
definitiva, il rispetto dei principi che governano l’azione amministrativa e
che qualificano lo statuto costituzionale della parte pubblica contraente: non
sussistono, pertanto, ragioni logico sistematiche per affermare che l’accordo
debba essere necessariamente esercizio di potere in senso tecnico: lo svolgimento del potere si arresta con
l’assunzione della delibera preliminare; successivamente v’è agire funzionale
(e cioè esercizio di autonomia nei limiti di compatibilità prestabiliti dalla
previa determinazione discrezionale) ma
non funzione in senso tecnico, secondo la nota accezione di Benvenuti.
Dopo anni di dibattito dottrinale sugli accordi procedimentali si torna
pertanto ad una costruzione sostanzialmente dualistica ed alla nota teorica del
contratto ad oggetto pubblico che attraverso il binomio provvedimento-contratto
aveva fornito, con il contributo della giurisprudenza, uno schema teorico
ricostruttivo di indubbia validità ed efficacia nella interpretazione
dell’attività consensuale della pubblica amministrazione ad oggetto pubblico.
Nella prospettiva
dell’interpretazione sistematica deve ancora osservarsi che l’omologa
esperienza in materia di disciplina del lavoro
pubblico insegna, per espressa volontà del legislatore, come il
carattere necessariamente funzionalizzato dell’azione pubblica di
organizzazione e gestione degli uffici ed i profili derogatori del regime
giuridico del rapporto, ivi espressamente disciplinati (mansioni, nullità del
contratto ecc…), sono affatto incompatibili con la natura contrattuale
dell’accordo, unanimemente riconosciuta, analogamente, del resto, a quanto
avviene nella contigua materia dell’evidenza pubblica ove non è in discussione
la natura contrattuale dell’accordo che segue il provvedimento di
aggiudicazione, nonostante l’evidente funzionalizzazione del rapporto
contrattuale alla finalità di interesse pubblico previamente evidenziata nella
delibera a contrarre[10].
La stessa Corte Costituzionale con la sentenza
n. 204 del
Passando ora all’esame della giurisprudenza
amministrativa deve osservarsi che le prime pronunce del Consiglio di Stato (al momento meno di
una decina), a partire dalla sentenza n. 336 del 4.11.1995 del Consiglio di
giustizia amministrativa della Regione siciliana[13], che si sono occupate a vario titolo
dell’argomento, esprimono una chiara e netta presa di posizione nel senso della
natura contrattuale e negoziale degli accordi in esame, ritenendoli espressione
della capacità di diritto privato di cui anche gli enti pubblici godono con pienezza
“nei limiti delle loro finalità istituzionali”. A titolo esemplificativo, e
solo per trasmettere la percezione dello spessore teorico delle questioni che
si agitano, si rinvengono affermazioni del seguente tenore:
L’accordo (normalmente definito contratto, a
volte nella variante del contratto ad oggetto pubblico) “resta vincolante
finchè l’amministrazione non eserciti il potere di recesso unilaterale, potere
che si esplica sul piano pattizio” (Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2000, n. 264[14] in ordine alla vincolatività della decisione
governativa di determinazione delle quote saccarifere);
Dai caratteri propri dei
procedimenti concordati “discende la non automatica trasponibilità alla
fattispecie di profili di censura riferibili, ex se, all’ordinario determinarsi della volontà
dell’Amministrazione” (così Consiglio di Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245[15] a proposito di un accordo concluso in esito a
procedimento per il rilascio di concessione edilizia in deroga, avente oggetto
e contenuto più ampi rispetto alla preliminare deliberazione di autorizzazione
alla stipula, con conseguente asserita lesione dell’autovincolo assunto e
configurabilità del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, secondo
una prospettazione, tuttavia, non accolta dal giudice d’appello).
La disposizione di cui
all’art. 11 della legge 241 del 1990 codifica la regola “già espressa da un
consistente indirizzo interpretativo, secondo cui i contratti ad oggetto
pubblico sono attratti, in larga misura, nella sfera di operatività del diritto
privato, sfuggendo alla disciplina prevista per i provvedimenti amministrativi,
salvi alcuni profili espressamente richiamati, quali la disciplina dei
controlli. Del resto, sarebbe difficile spiegare in linea generale, perché
debbano essere applicate ad un rapporto di derivazione consensuale le regole
concernenti i provvedimenti unilaterali dell’amministrazione” (così Cons.
Stato, V, 13 marzo 2000, n. 1327[16] circa la natura paritetica dell’atto di
disdetta nell’ambito di un rapporto di concessione di servizio pubblico).
Ancora, nel ritenere non
conforme a diritto la rinegoziazione del prezzo di un appalto di servizio,
successivamente all’aggiudicazione,
Infine nella nota
sentenza della VI sezione del 15.5.2002, n. 2636[19], che sino ad ora rappresenta la
ricostruzione di più ampio respiro che dell’istituto in esame è stata fornita
dalla giurisprudenza amministrativa, si rinviene l’affermazione secondo cui
l’accordo esaurirebbe il potere discrezionale della p.a. o comporterebbe la
consumazione della discrezionalità amministrativa.
Il Consiglio di Stato,
almeno in queste prime sentenze, sembra pertanto aver operato una chiara scelta
di fondo nel senso della natura negoziale del potere esercitato
dall’amministrazione in sede di stipulazione: una tale opzione interpretativa a volte è espressa, ad esempio in
relazione alla natura definita
“pattizia” o “paritetica” del recesso o della disdetta (in materia di
concessione di servizio pubblico, in ciò innovando la precedente giurisprudenza),
a volte è implicita, ad esempio quando esclude
la riferibilità agli accordi dei vizi propri dei provvedimenti amministrativi
e fa applicazione della categoria della nullità
nei casi di violazione di norme imperative.
Dalle premesse appena formulate
discendono, in via quasi automatica, una serie di conseguenze sul piano della
tutela giurisdizionale.
Innanzitutto il regime
giuridico della validità e degli effetti sarà quello proprio dei contratti. In
particolare il contenuto dell’accordo,
in quanto giuridicamente impegnativo, non
è suscettibile di contestazione alcuna tra le parti e,
soprattutto, la dichiarazione di
volontà dell’amministrazione non potrà essere contestata invocando i vizi di legittimità del
provvedimento amministrativo[20]. Ciò non esclude tuttavia che
l’accordo possa essere impugnato per vizi propri con particolare riferimento
alle ipotesi di annullabilità del
contratto (pensiamo ad esempio all’errore di diritto) e non v’è motivo
di escludere che l’accordo possa, al contempo, essere impugnato anche per
dedurre eventuali ipotesi di nullità.
Sul punto occorre
tuttavia distinguere tra vizi propri dell’accordo e vizi derivati dalla
determinazione preliminare. In tutti i casi in cui mediante l’assunzione della
determinazione preliminare l’organo competente, come di regola accade, non si sia
limitato a compiere le prescritte verifiche di legittimità e ad esternare le
ragioni di convenienza amministrativa che consigliano la stipulazione ma abbia
provveduto altresì a determinare in tutto o in parte il contenuto del futuro
accordo, avremo che la previsione di eventuali clausole ritenute non conformi
alla legge o comunque asseritamente predisposte in violazione delle regole
sulla deontologia della discrezionalità potranno essere contestate
dall’interessato attraverso la diretta impugnazione della determinazione
preliminare al fine di ottenere la predisposizione di un diverso programma
contrattuale attraverso il successivo riesercizio del potere, che non incide
tuttavia, come meglio si vedrà, sulla libertà dell’amministrazione di
autodeterminarsi alla stipulazione. Da questo punto di vista è indubbio che l’introduzione
della delibera preliminare garantisca una tutela esaustiva a fronte della possibile
previsione di clausole esorbitanti.
Si pongono tuttavia al
riguardo due interrogativi: se, in mancanza di tempestiva impugnazione delle
clausole reputate illegittime, immediatamente lesive, inserite nella
determinazione preliminare, analoga contestazione possa essere mossa avverso le
corrispondenti clausole così come trasfuse nell’accordo; se il privato abbia o
meno (e se sì in che modo) tutela avverso le clausole non contemplate nella determinazione
preliminare ma introdotte per la prima volta in sede di stipulazione e da lui
ritenute illegittime[21].
La ricostruzione della
natura giuridica dell’accordo accolta consente di dare in entrambe le ipotesi
una risposta, in linea di massima, positiva: nel primo caso la tutela sarà
garantita solo nella misura in cui il vizio di legittimità da cui si ritiene
affetta la determinazione, sia suscettibile di convertirsi in un’autonoma
ipotesi di nullità dell’accordo. Nel secondo caso la clausola introdotta in
sede di stipulazione sarà suscettibile di contestazione solo nell’ipotesi in
cui configuri, a sua volta, un’autonoma causa di invalidità dell’accordo
secondo la disciplina codicistica[22]. In ogni caso resta fermo,
naturalmente, il diritto del privato di non addivenire ad una stipulazione a
condizioni ritenute non convenienti od illecite nel qual caso la sua
aspettativa potrà essere comunque tutelata secondo la forma ordinaria del
procedimento.
In definitiva, il
contenuto dispositivo dell’accordo affetto da una causa di invalidità ove
introdotto innovativamente in sede di stipulazione potrà provocare la sola
azione contrattuale di accertamento dell’invalidità medesima; se invece
l’accordo riproduce parte del contenuto dispositivo della determinazione preliminare,
non può escludersi che all’azione di annullamento, da esperirsi nel termine di
decadenza, si affianchi il rimedio contrattuale proponibile nell’ordinario
termine di prescrizione: si pensi al caso in cui la determinazione preliminare
sia formalizzata a mo’ di premesse dell’accordo e che nel testo dell’accordo
compaia la formula di stile: “le premesse fanno parte integrante della presente
scrittura privata”: l’omessa tempestiva impugnativa con l’azione d’annullamento
del provvedimento espresso nelle premesse dell’accordo non preclude la
contestazione di tali clausole, ove ne sussistano i presupposti, attraverso il
ricorso ai rimedi contrattuali.
In tutti i casi resta
fermo il potere dell’amministrazione di far accertare il carattere essenziale della clausola contestata dal ricorrente al
fine di far dichiarare la nullità dell’intero accordo ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c.:
trattandosi in questo caso di domanda riconvenzionale in senso proprio e non di
mera eccezione riconvenzionale, determinandosi un ampliamento dell’oggetto
della domanda originaria, l’amministrazione dovrà, allo scopo, provvedere a
notificare, a pena di inammissibilità, apposito ricorso incidentale.
E’ dubbia la questione se il privato possa, in generale, far valere
l’invalidità dell’accordo per sottrarsi agli effetti del provvedimento finale
adottato in esecuzione dell’accordo medesimo[23]. E’ noto, infatti, che, in seguito
alla conclusione dell’accordo, il privato non può impugnare il provvedimento
successivamente adottato, purchè conforme all’accordo, in quanto con la sua
sottoscrizione si ritiene che egli presti acquiescenza al provvedimento
emanando, rinunciando in tal modo all’interesse legittimo correlato e quindi
alla possibilità di muovere qualsivoglia contestazione. In ordine
all’acquiescenza occorre tuttavia operare dei distinguo poiché con la
sottoscrizione dell’accordo integrativo il privato pone certamente in essere un
comportamento inequivocabilmente incompatibile con la volontà di contestare gli
effetti dell’emanando provvedimento finale, ma non rinuncia in alcun modo a
contestare la validità dell’accordo medesimo[24] sicchè deve ritenersi che anche un
provvedimento divenuto inoppugnabile, in assenza di terzi interessati alla sua
conservazione (controinteressati in senso proprio), possa, in realtà, essere
travolto dall’eventuale accoglimento della domanda di accertamento della
nullità o dell’azione di annullamento dell’accordo, in forza del vincolo di
necessaria presupposizione che lega il provvedimento finale all’accordo che ne
determina il contenuto.
A tal proposito deve
ulteriormente osservarsi che il meccanismo della caducazione automatica del
provvedimento finale in seguito alla rimozione dell’accordo integrativo potrà
ritenersi operante solo ove si assuma che il provvedimento finale sia adottato solvendi causa e cioè in adempimento di
un obbligo formale di fonte convenzionale. A ben vedere tuttavia l’obbligo di adozione
del provvedimento finale discende, al contempo, dal dovere d’ufficio e cioè
dall’obbligo generale di provvedere, mediante una determinazione espressa, in
relazione ad un determinato assetto di interessi prospettato come problematico
dall’atto di impulso del procedimento[25], sicchè un eventuale annullamento,
ad esempio per un vizio della volontà del contraente privato, dell’accordo
integrativo, non necessariamente implica, sul piano dello svolgimento della
funzione, che la decisione formalizzata nell’accordo e recepita nel
provvedimento finale sia contraria ai canoni dell’agire legale-razionale; ove
legittima potrà essere mantenuta ferma adottando allo scopo un atto meramente
confermativo, o in alternativa potrà essere oggetto di uno specifico
provvedimento di rettifica.
Indubbiamente il regime
della invalidità del contratto, e quello della nullità in particolare, pone un
grave problema di raccordo con il principio del necessario rapido
consolidamento delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, presidiato
dall’inoppugnabilità e sul punto occorrerà riflettere attentamente[26]. Probabilmente un controlimite efficace
può essere rappresentato dalla tesi della inammissibilità di un’autonoma
impugnazione dell’accordo per quei vizi, propri della delibera preliminare, suscettibili
di convertirsi in autonome cause di invalidità dell’accordo medesimo: in questo
modo il vizio resterebbe soggetto al solo regime della illegittimità con
conseguente onere per la parte interessata di farlo valere in via esclusiva attraverso
l’impugnazione della delibera preliminare nell’ordinario temine di decadenza,
senza possibilità, in caso di decorso infruttuoso del termine, di potersi
avvalere del più lungo termine previsto per la proposizione della domanda di annullamento o,
nel caso del vizio di nullità, di un’azione di accertamento imprescrittibile.
Naturalmente, per i vizi propri dell’accordo non potrà che farsi riferimento ai
rimedi all’uopo previsti dal codice civile ma si tratta di ipotesi destinate ad
avere una marginale applicazione, limitate, essenzialmente, ai casi di vizi del
consenso per errore in quanto, di regola, i restanti vizi in astratto
configurabili dovranno essere riferiti direttamente alla determina preliminare.
Quanto, infine, al contenuto dispositivo innovativamente introdotto in sede di
stipulazione, la prospettazione di eventuali censure di nullità da parte dell’interessato
per violazione di norme imperative o da parte di terzi che assumano la lesione
di una posizione di diritto soggettivo, potrà essere fatta valere senza limiti
di tempo secondo i principi generali e tale circostanza potrà costituire un
possibile deterrente all’abuso del potere negoziale dell’amministrazione in
danno dei privati e, dall’altro, potrà indirettamente sollecitare un uso ben
controllato del ricorso al modulo consensuale.
Ulteriore conseguenza
della natura negoziale dell’accordo sul piano della tutela giurisdizionale è rappresentata dalla inconfigurabilità in
capo agli interessati di alcuna pretesa
alla conclusione di accordi procedimentali in quanto l’amministrazione
deve ritenersi libera nell’autodeterminarsi alla stipulazione; al fine di
meglio argomentare una tale affermazione è tuttavia necessario premettere brevi
cenni sulla natura della determina preliminare introdotta dalla novella.
Con la modifica dell’art.
11, operata dall’art. 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, il legislatore ha
voluto introdurre una chiara distinzione tra la stipulazione dell’accordo e la
determinazione che necessariamente la precede. La finalità della determina è
chiaramente quella di accertare preventivamente il rispetto dei vincoli legali
e costituzionali all’azione amministrativa, sicchè può essere qualificata alla
stregua di un atto di giudizio in ordine ad una possibilità di azione, quella
consensuale per l’appunto. In questa fase l’organo competente valuta
essenzialmente se l’ipotesi di accordo prospettata dall’interessato sia lesiva
dei diritti dei terzi e se rispetti il principio di legalità e ciò non solo in
riferimento all’imparzialità ed al buon andamento ma anche in relazione al così
detto vincolo di scopo e cioè alla necessaria pertinenza del contenuto
precettivo o dispositivo dell’accordo alla finalità di interesse pubblico
normativamente prestabilita. La determinazione in questione peraltro non ha
solo efficacia accertativa circa l’inesistenza di limiti legali all’azione ma
anche costitutiva poiché nell’ipotesi in cui il vaglio di legalità sia superato
positivamente, ha altresì l’effetto di rendere il potere amministrativo
giuridicamente disponibile attraverso un atto consensuale, così rimuovendo il
limite legale che ne impedisce ogni forma di negoziabilità. Essa rileva,
pertanto, alla stregua di un requisito legale dell’oggetto, ai sensi dell’art.
1346 c.c., quale coelemento essenziale dell’accordo, in quanto rende
giuridicamente possibile e quindi lecita la posizione di un precetto in ordine
all’esercizio del potere.
Ne discende che l’art. 11
della legge 241 del 1990 non rappresenta la norma base su cui fondare un
autonomo potere di conclusione di contratti di diritto pubblico, come pure
sostenuto in dottrina, ma, più semplicemente, è una disposizione che autorizza
l’amministrazione a rendere giuridicamente possibile l’oggetto del contratto,
inteso come figura generale ed unitaria del pensiero giuridico, secondo una
relazione di species a genus, laddove l’elemento
individualizzante è rappresentato dall’oggetto e cioè dal potere
amministrativo.
Il potere amministrativo
viene in tale modo doppiato dal potere di autonomia negoziale che variamente lo
condiziona nei suoi presupposti di esercizio attraverso la posizione di una
nuova regola di disciplina, integrativa della norma attributiva del potere in
svolgimento nel procedimento, che l’amministrazione si obbliga liberamente a
rispettare nell’adozione del provvedimento finale. Solo impropriamente può
pertanto affermarsi che l’accordo realizza una forma di negoziazione del potere in quanto gli effetti dell’accordo si
producono, in realtà, in relazione alla norma attributiva del potere,
determinando il completamento della fattispecie normativa astratta e, per tale
ragione, ha carattere essenzialmente normativo e solo indirettamente
dispositivo. Con l’accordo non si dispone del potere ma, in un certo senso,
della sua fonte, la legge, con l’effetto di modificarne i presupposti di
esercizio e di mutare, indirettamente, i caratteri del potere medesimo che da
discrezionale diviene vincolato.
La determinazione in
questione esprime, al contempo, la valutazione circa la convenienza
amministrativa del ricorso allo strumento consensuale; si tratta, come è
evidente, di una valutazione che dovrà essere condotta secondo le regole
generali sull’esercizio della discrezionalità; attraverso di essa
l’amministrazione esterna e quindi rende intellegibili le ragioni che potrebbero
rendere utile il ricorso allo strumento consensuale.
Peraltro la necessità della determinazione
preliminare dell’organo competente è prevista per il solo caso in cui questo
valuti positivamente la possibilità di concludere l’accordo e tale constatazione consente di
rinvenire la ratio della novella
proprio nella finalità di trasparenza circa le ragioni che orientano per la
scelta dell’accordo e, al contempo, in quelle di salvaguardia delle finalità
pubblicistiche comunque sottese all’attività negoziale dell’amministrazione,
quali la tutela dell’interesse pubblico e delle ragioni dei controinteressati,
dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa.
Le medesime finalità di
tutela non sembrano sussistere nel caso l’amministrazione non ritenga l’accordo
possibile od opportuno poiché, in queste ipotesi, lo svolgimento dell’iter procedimentale, secondo la classica
concatenazione di atti ed operazioni, e la sua definizione in via unilaterale,
secondo il modello attizio, appaiono al legislatore senz’altro idonee a
salvaguardare le finalità e le molteplici istanze connesse all’azione
amministrativa. Diversamente, il legislatore avrebbe previsto che una
determinazione circa la stipulazione dovesse essere adottata comunque,
garantendone la giustiziabilità anche in caso di decisione negativa.
Ne discende che la
previsione della necessità della determinazione solo nel caso di conclusione
dell’accordo consente di desumere dal dato normativo l’esistenza di un
principio di preferenza per la definizione in via provvedimentale della
fattispecie procedimentale. Il legislatore sembra così presumere che tale
modalità di esercizio del potere sia sempre e comunque idonea a garantire la
tutela dell’interesse pubblico e di quello dei terzi, salvo che l’amministrazione
non provi il contrario, debitamente motivando in tal senso. Nessun favor pertanto per la
conclusione di accordi, anzi massima cautela stante la tendenziale piena
applicazione del regime di diritto privato[27].
Da questo punto di vista
e con riferimento all’esercizio del potere, deve ritenersi di perdurante
attualità l’osservazione di Cammeo secondo cui “il diritto pubblico è il
diritto comune, ordinario per i rapporti fra individuo e Stato” i quali devono
dunque “presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v’è espressa e chiara
ragione in contrario”[28], con la precisazione che quando
l’amministrazione decide di avvalersi di moduli consensuali nell’esercizio
della funzione, intesa in senso tecnico, deve agire secondo le regole del
diritto privato, salvo disposizione contraria.
Il legislatore si è in
tal modo fatto carico di prevedere adeguati strumenti di controllo dei
potenziali rischi per il principio di legalità e per i diritti dei terzi,
imponendo all’amministrazione di motivare in ordine alla convenienza ed alla
compatibilità dell’accordo con i vincoli pubblicistici dell’azione
amministrativa ma, al contempo, deve
constatarsi come non ponga alcun
criterio giuridico per orientare l’amministrazione nella scelta tra le due
modalità di azione.
L’interrogativo che si pone a questo punto è se un tale
spazio di libertà debba essere esercitato secondo le regole della
discrezionalità o dell’autonomia negoziale, con evidenti ricadute in ordine
alla configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo,
giuridicamente tutelabile.
Poiché, per i motivi
esposti, l’amministrazione, nello stipulare l’accordo, esercita il potere di
autonomia negoziale riconosciuto dall’ordinamento (art. 11 c.c.) a tutti gli
enti pubblici, avremo che la stessa decisione di determinarsi o meno alla
stipula non potrà che essere espressione di quella medesima libertà che
caratterizza il concetto di autonomia negoziale.
Il
carattere discrezionale della determinazione preliminare non condiziona poi in
alcun modo la decisione sulla stipulazione poiché la prima attiene alla
possibilità dell’oggetto dell’accordo, la seconda alla volontà di contrarre: la determinazione preliminare è
atto d’esercizio di un potere in senso tecnico il cui fondamento va rinvenuto
nell’art. 11 della legge n. 241 del 1990; la volontà di impegnarsi con
l’accordo, al contrario, è espressione del generale potere di autonomia
negoziale riconosciuto dall’art. 11 del codice civile e, in quanto tale, non
può essere espressione di doverosità ma di libertà.
La piena libertà di
autodeterminarsi alla stipula ha come conseguenza che nell’ipotesi in cui, pur
in assenza di motivi ostativi alla stipulazione, l’amministrazione rifiuti di
accettare la proposta di accordo, nulla potrà esserle rimproverato o imputato
in quanto il mancato esercizio del potere di autonomia negoziale dovrà
ritenersi insindacabile ed insuscettibile di essere in alcun modo censurato;
del resto, come si è detto, lo stesso legislatore ha comunque reputato la
definizione del procedimento in via unilaterale strumento ampiamente idoneo a
tutelare tutti gli interessi implicati nella decisione da assumere: il pieno
rispetto della disciplina legale del procedimento non consente nemmeno di
immaginare la natura del vizio da cui dovrebbe essere affetto il provvedimento
legittimamente adottato senza tuttavia ricorrere all’impiego dei moduli
consensuali; né, d’altro canto, seguendo l’impostazione qui accolta, la stessa
decisione di non accettare la proposta di accordo può essere pensata in termini
di ragionevolezza ed essere riguardata alla luce di un possibile vizio di
eccesso di potere poiché tale decisione non scaturisce, a sua volta,
dall’esercizio di un potere discrezionale ma dal distinto potere di autonomia
negoziale che non si presta ad un tale genere di sindacato in quanto soggetto
al solo limite della liceità e sostanzialmente indifferente ai canoni
dell’agire legale razionale[29]. Il che conferma che a dover essere motivata è la scelta del modulo
consensuale, non quella del modulo unilaterale, reputato intrinsecamente
ragionevole in quanto, per sua stessa struttura, certamente idoneo, almeno in
astratto, a garantire i valori dell’imparzialità e del buon andamento,
unitamente alla tutela dei terzi controinteressati ed al perseguimento
dell’interesse pubblico.
Ancora deve osservarsi
che la natura negoziale dell’accordo consente senza dubbio alcuno di
configurare una responsabilità
precontrattuale in capo all’amministrazione procedente per la violazione
dell’obbligo di buona fede nelle trattative come pure per l’ipotesi di cui
all’art. 1338 c.c.[30] in quanto qui sicuramente non viene in rilievo
il profilo della correttezza dell’esercizio del potere, proprio del rapporto
procedimentale, che secondo una certa giurisprudenza, soprattutto del Consiglio
di Stato, non consentirebbe di qualificare i contatti alla stregua di vere e
proprie trattative, bensì il profilo della correttezza comportamentale in
relazione alla libertà negoziale altrui.
Deve infine escludersi la
possibilità per l’amministrazione di avvalersi di poteri speciali nell’esecuzione del rapporto, salvo che la legge o
l’accordo non preveda diversamente[31]: in mancanza di diversa previsione
di legge, pertanto, il potere di disporre la decadenza, la sospensione
dell’esecuzione della prestazione o la modifica unilaterale del contratto, come
pure il potere di chiedere la risoluzione a fronte di determinate ipotesi di
inadempimento dovrà rivestire le rituali forme previste dal codice civile in
materia di decadenza, di diffida ad adempiere o di clausola risolutiva espressa.
Se la decisione di
stipulare l’accordo è, per i motivi detti, insindacabile in quanto atto di
esercizio di autonomia negoziale, la deliberazione preliminare, invece, avendo
natura provvedimentale, sarà interamente soggetta al regime proprio dei
provvedimenti amministrativi anche in ordine alla possibilità di impugnazione
da parte dei terzi secondo i principi generali; non potrà essere, di regola,
autonomamente impugnata dai terzi che lamentino il carattere lesivo dell’accordo
integrativo nei riguardi dei rispettivi diritti ed interessi: l’inammissibilità
di una tale impugnativa riposa infatti in ragioni di carattere processuale e,
segnatamente, nel difetto di interesse, in quanto la lesione della loro sfera
giuridica potrà, di regola, discendere solo dall’adozione del provvedimento cui
è rimessa la produzione dell’effetto finale quale atto che definisce la
fattispecie procedimentale. Ovviamente ove la determinazione preliminare
contenga clausole lesive queste dovranno essere immediatamente impugnate.
Diverso discorso vale nel
caso degli accordi sostitutivi laddove la determinazione preliminare andrà, di
regola, impugnata unitamente all’accordo che ne rende attuale l’effetto lesivo
per vedere annullare la prima e dichiarare la nullità del secondo. Nel caso
poi, come si è visto, l’accordo contenga clausole lesive non preventivamente
contemplate nella determinazione preliminare potrà essere impugnato
autonomamente salvo verificare la natura del vizio deducibile da ricondursi in
ogni caso ai casi di invalidità del contratto.
Il tema della tutela del
privato nell’ipotesi di inadempimento dell’accordo integrativo da parte
dell’amministrazione procedente risulta diffusamente indagato dalla VI sezione
del Consiglio di Stato con sentenza 15 maggio 2002, n. 2636 laddove è stato
stilato un vero e proprio decalogo delle azioni esperibili in caso di
inadempimento dell’obbligo di adottare il provvedimento finale: e per la precisione,
in via alternativa, l’azione di annullamento, nel caso di adozione di un
provvedimento difforme; l’azione avverso il silenzio inadempimento, in caso di
inerzia oppure quella di accertamento del diritto all’adozione del
provvedimento finale nel solo caso di attività interamente vincolata. Al
contempo è stata esclusa la esperibilità del rimedio di cui all’art. 2932 c.c.
il quanto
Può aggiungersi che la tutela
d’annullamento e la concorrente azione di accertamento dell’inadempimento
operano su piani distinti anche se complementari in quanto afferiscono a due
distinti rapporti: l’azione di
annullamento afferisce alla relazione,
o contatto, procedimentale di cui il privato contraente è pure sempre
parte ed ha pertanto titolo, unitamente ai soggetti terzi, a far valere la
pretesa al corretto esercizio del potere, laddove la conclusione dell’accordo
rileva, in questa prospettiva, non
quale atto bensì quale fatto
della funzione rivelatore del non corretto uso del potere esercitato in
relazione al provvedimento finale ove contraddittoriamente adottato in modo
difforme rispetto al contenuto dell’atto che lo precede nella sequenza
procedimentale. L’azione di
accertamento, invece, inerisce al rapporto obbligatorio costituito in
forza della conclusione di un accordo giuridicamente vincolante ed è
finalizzata alla verifica della lesione del diritto di credito a motivo della
mancata cooperazione dell’amministrazione nella produzione dell’effetto
giuridico dovuto: esaurito infatti il potere di scelta con la stipulazione dell’accordo,
la conseguente nascita di un rapporto obbligatorio per l’adozione di un
provvedimento conforme converte il dovere di provvedere in un’obbligazione (in
senso tecnico) di contenuto analogo, collegata, a sua volta, ad una
corrispondente posizione di diritto[32]. Che di diritto si tratti non pare
possa essere disconosciuto a motivo della riserva di amministrazione esistente anche
in ordine alla produzione dell’effetto giuridico; ed infatti la necessità della
collaborazione dell’amministrazione non concerne, in questo caso,
l’accertamento della spettanza del bene della vita ma il semplice conseguimento
di un’utilità giuridica (rappresentata dalla produzione dell’effetto) già
accertata come dovuta, nel che si risolve per l’appunto la natura obbligatoria
del rapporto laddove il creditore, per il conseguimento del bene spettategli
per legge o per contratto, ha bisogno della cooperazione del debitore:
analogamente, nel caso di specie, il privato, per la produzione dell’effetto
giuridico favorevole, certamente dovutogli in forza dell’accordo, necessita
della cooperazione dell’amministrazione secondo le schema del diritto di
credito. Pertanto accertata l’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo
all’adozione del provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo,
nessun motivo ostativo pare possa opporsi alla proponibilità dell’azione di
accertamento, anche nel caso di sopravvenuta inoppugnabilità del provvedimento
difforme nelle more adottato, in quanto un tale provvedimento, costituendo
l’oggetto di una pretesa giuridicamente protetta nell’ambito di un rapporto
obbligatorio, non potrà che soggiacere al regime degli atti paritetici o di
quelli nulli ove ritenuto non satisfattivo della pretesa giuridica azionata. In definitiva altro è agire al fine di accertare
la spettanza di un bene (e in questo caso di ha esercizio di potere
discrezionale) altro è agire per assicurare ad un soggetto individuato il
soddisfacimento di una pretesa già accerta come dovuta per legge o per
contratto nella qual ipotesi si versa in materia di adempimento della
prestazione, a prescindere dal contenuto del comportamento dovuto che, nel caso
di specie, è rappresentato dall’agire per la mera produzione dell’effetto.
Nessun limite ai poteri cognitori e decisori del Giudice amministrativo potrà
pertanto essere opposto nemmeno invocando l’art. 4 della legge del 1865[33].
La questione della
ammissibilità dell’azione di adempimento assume, infine, carattere
eminentemente astratto stante la piena idoneità dell’azione di accertamento al
conseguimento dell’utilità giuridica dovuta, eventualmente a mezzo del giudizio
di ottemperanza[34].
Una possibile diversità
tra azione di accertamento ed azione di annullamento sussiste sul piano della
effettività della tutela giurisdizionale in relazione alla connessa azione
risarcitoria. Tale domanda infatti mentre può essere proposta cumulativamente
alla prima, al fine di assicurare un immediato integrale ristoro, eventualmente
anche in sede di ottemperanza, per converso, nel caso venga proposta la sola
azione di annullamento occorrerà attendere il riesercizio del potere e solo
dopo avere accertato, eventualmente all’esito del giudizio di ottemperanza, la
spettanza del bene, potrà essere proposta l’azione risarcitoria, con
conseguente necessaria duplicazione di giudizi. A tal proposito il carattere
complementare della tutela risarcitoria rispetto a quella classica demolitoria
e/o conformativa, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.
204 del 2004, dovrà forse, nel prossimo futuro, portare il giudice
amministrativo ad allentare il rigore con il quale viene interpretato il
carattere esecutivo del giudizio di ottemperanza, al fine di aprire la strada a
possibili “incidenti di accertamento”, almeno con riguardo alle pretese
risarcitorie in materia di interessi pretensivi.
La previsione di una determinazione
preliminare di natura provvedimentale ha rilevantissime conseguenze in ordine
al possibile esercizio dei poteri di autotutela decisoria disciplinati, per la
prima volta, dagli artt. 21 quinquies
e 21 nonies. Ora, che la rimozione
della determinazione preliminare cagioni l’invalidità dell’accordo non pare
possa revocarsi in dubbio e le ragioni che hanno indotto a qualificare come
nullità tale ipotesi di invalidità sono state già illustrate e concernono il
profilo della possibilità giuridica dell’oggetto dell’accordo. Il diverso
regime giuridico della revoca e dell’annullamento d’ufficio impone tuttavia dei
distinguo.
Esaminiamo l’ipotesi
dell’annullamento d’ufficio. L’effetto retroattivo dell’annullamento determinerà,
in questo caso, conformemente all’ipotesi ricostruttiva accolta, la nullità originaria dell’accordo per
impossibilità dell’oggetto che, in mancanza della delibera preliminare,
deve ritenersi giuridicamente indisponibile sin dalla conclusione dell’accordo.
I presupposti per l’esercizio del potere in questione sono noti, sono stati per
la gran parte elaborati dalla giurisprudenza amministrativa ed ora vengono
interamente recepiti dalla novella riformatrice. Quanto, in particolare, alla
necessità che il potere di annullamento sia esercitato “entro un termine
ragionevole”, ai sensi del nuovo articolo 21 nonies della legge 11 febbraio 2005, n. 15, può discutersi se il
limite del termine ragionevole possa essere rappresentato dalla conclusione
dell’accordo che certamente stabilizza l’assetto di interessi implicati nella
decisione consensuale rendendolo tendenzialmente immodificabile. Il limite in
questione è indubbiamente ispirato al principio del progressivo consolidamento
degli effetti giuridici legato al trascorrere del tempo ma non possono
escludersi ipotesi in cui un tale consolidamento anziché determinarsi in
ragione del trascorrere del tempo possa essere ricondotto in via immediata al
ricorrere di determinate circostanze o fatti di rilevanza giuridica. Ora, nel
caso di specie, è indubbio che il
carattere vincolante e tendenzialmente irretrattabile dell’accordo imprima un
rilevante carattere di stabilità all’assetto di interessi divisato tra le parti
sicchè, anche a prescindere dal lasso di tempo che intercorre tra
l’adozione della deliberazione preliminare e l’eventuale esercizio del potere
di annullamento d’ufficio, deve ritenersi che (o, quanto meno, occorre
interrogarsi se) l’intervenuta stipula dell’accordo rappresenti il termine
finale per il legittimo esercizio del potere di autotutela; del resto, una
volta concluso l’accordo, il decorso del tempo non può avere alcuna incidenza
sul grado di stabilità del rapporto che resta interamente assorbito dalla
vincolatività del consenso prestato sicchè, ove non si accedesse alla
interpretazione qui prospetta, il riferimento al limite temporale per
l’esercizio del potere di annullamento contenuto nell’art. 21 nonies citato risulterebbe, in una
fattispecie del tipo di quella in esame, del tutto privo di rilevanza
giuridica.
Diverso e ben più grave
discorso vale per la revoca. L’unico limite, infatti, indicato dalla dottrina
ispiratrice dell’articolo 11 della legge 241 del 1990 alla c.d. negoziabilità
del potere era stato quello della retrattabilità del consenso a fronte delle sole
sopravvenienze, al fine di assicurare la perdurante corrispondenza tra
esercizio del potere ed interesse pubblico, notoriamente caratterizzato da un
elevato grado di mutevolezza rispetto all’interesse privato[35]. Allo scopo il legislatore ha
espressamente previsto il potere dovere di recesso a fonte di sopravvenute
ragioni di interesse pubblico. Ora, la possibilità di esercitare il potere di
revoca in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso “di una nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario”, come previsto dal nuovo art. 21 quinquies, comporta, di fatto, la possibilità di recesso
dall’accordo quale esercizio di un mero ius
poenitendi, svincolato dalla ricorrenza di precisi presupposti di fatto,
rimettendo in tal modo la vincolatività dell’accordo ad una decisione
insindacabile di una delle parti, l’amministrazione. L’ammissibilità della
revoca quale esercizio di ius poenitendi
introduce in tal modo, indirettamente, il potere di libera recedibilità
dall’accordo ed è facile prevedere che tale potere rappresenterà una seria
remora all’impiego dei moduli consensuali che proprio nel principio della
irretrattabilità del vincolo giuridico rebus
sic stantibus rinvenivano uno dei fattori di maggiore differenziazione del
relativo regime giuridico rispetto a quello del provvedimento.
A tal proposito occorre esaminare ancora i
seguenti interrogativi che si pongono all’attenzione dell’interprete: il potere di recesso o di revoca abrogazione di cui all’art. 11, comma 4,
può ritenersi norma speciale rispetto alla previsione di cui all’art. 21 quinquies?. La risposta è sicuramente
negativa ove si qualifichi il recesso di cui all’art. 11, comma 4 quale
esercizio di un vero e proprio diritto potestativo: trattandosi di esercizio di
poteri ontologicamente diversi non è possibile rinvenire alcuna relazione di
genere a specie tra le due fattispecie, sicchè, in tale prospettiva, non
potrebbe escludersi la concorrente applicazione dell’art. 21 quinquies in relazione alla delibera
preliminare.
Nel caso il recesso venga qualificato quale revoca, come propende una
parte significativa della dottrina[36], che qualifica il recesso come ipotesi di esercizio di un potere
amministrativo, stante il carattere di doverosità dello stesso, l’interrogativo
assume uno spessore maggiormente problematico in quanto potrebbe sostenersi
che, limitatamente alla materia degli accordi, il legislatore abbia ritenuto di
limitare l’esercizio del potere di revoca alla sola revoca abrogazione
escludendo la revoca ius poenitendi,
a garanzia della stabilità del vincolo. Senonchè l’art. 11, comma 4, parla di
recesso e non di revoca e, a prescindere da sterili questioni terminologiche,
la revoca agisce in relazione agli effetti prodotti da un precedente
provvedimento[37], estinguendoli con efficacia ex
nunc, secondo il principio del contarius
actus, mentre il recesso ha effetto estintivo in relazione ad un rapporto
giuridico sicchè dal punto di vista strutturale non pare che il potere di
recesso in questione possa essere ricondotto all’istituto della revoca anche
ove qualificato come esercizio di un potere discrezionale.
Ma se il potere di recesso non afferisce all’area dell’autotutela
decisoria nessuna relazione di genere a specie può ritenersi sussistente tra le
due norme e l’art. 21 quinquies dovrà
pertanto trovare integrale applicazione in relazione alla possibilità di
revocare la delibera preliminare: la questione ovviamente non rileva tanto in
relazione alla revoca abrogazione della delibera preliminare dato che analogo
effetto, anche in ordine alle conseguenze risarcitorie, può essere perseguito
mediante l’esercizio del potere di recesso, a meno che non si affermino
indirizzi interpretativi che facciano applicazione di differenti criteri di
quantificazione del pregiudizio indennizzabile ex art. 11, comma 4, ed art. 21 quinquies. Il problema concerne
piuttosto la revoca, quale esercizio di ius
poenitendi, della determinazione preliminare che di fatto introduce, come
detto, un potere di libera recedibilità dall’accordo. Ora è noto che la
giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo reso più rigorosi i
presupposti per l’esercizio del potere di revoca di provvedimenti che
determinino la caducazione del vincolo contrattuale, ma è indubbio che anche la
sola possibilità che un tale potere possa essere, seppur legittimamente,
esercitato introduce un fattore di grave incertezza sulla stabilità del vincolo
contrattuale: occorre pertanto proseguire nell’indagine in esame per osservare
ulteriormente quanto segue. Se la revoca è senza dubbio un potere discrezionale
e la conclusione dell’accordo integrativo ha, di regola, l’effetto di consumare
la discrezionalità come può ipotizzarsi l’esercizio di un potere di scelta e di
ponderazione dell’interesse pubblico che si è ormai irrimediabilmente esaurito?.
L’obiezione sarebbe pertinente ove si
ritenesse che il potere di revoca sia implicito nel potere di provvedere ma la
recente introduzione per legge di un potere generale di revoca dei
provvedimenti amministrativi consente di argomentare anche nel senso del
carattere autonomo del potere di revoca sicchè il vincolo al potere di
provvedere che discende dalla conclusione dell’accordo non determinerebbe,
secondo questa prospettazione, la consumazione del distinto potere di revoca,
assistito da un autonomo fondamento normativo, che pertanto potrebbe essere
esercitato in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso di
stipula di un accordo integrativo. Se invece si ritiene, come invero appare
preferibile, che il potere di provvedere resti unico, in quanto comprensivo in
sè della funzione di autotutela, e che pertanto la novella si sia limitata a
disciplinarne i presupposti di esercizio, la forza vincolante dell’accordo
dovrebbe consumare anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto
ricompreso nel più generale potere di provvedere.
Peraltro all’esclusione
della ammissibilità del potere di revoca in relazione alla determinazione
preliminare può pervenirsi anche seguendo un distino iter argomentativo che parte, questa volta, dalla natura giuridica
della determinazione preliminare. Occorre
cioè chiedersi se tale provvedimento abbia o meno efficacia durevole,
trattandosi, oramai, dopo la novella, di un vero e proprio requisito legale ai
fini dell’ammissibilità del potere di revoca. Alla luce della natura composita
di tale provvedimento, mediante il quale l’organo, come si è visto, accerta
l’eventuale esistenza di limiti legali alla stipulazione, valuta la convenienza
e l’opportunità del ricorso allo strumento convenzionale e rende il potere
giuridicamente disponibile, è in relazione a tale ultimo profilo (l’unico assistito
dal carattere della innovatività in quanto avente effetto costitutivo) che
occorre interrogarsi se la determinazione in questione abbia efficacia
istantanea o durevole; nel senso
dell’efficacia istantanea depone la considerazione secondo cui la
determinazione in questione non determina la nascita di alcun rapporto
pubblicistico di base costitutivo di diritti od obblighi reciproci di dare o fare
che si protraggono nel tempo[38] ma si limita ad imprimere al potere una nuova
qualità giuridica che lo rende suscettibile di essere assunto ad oggetto di un
precetto giuridicamente vincolante mediante il quale viene posta una nuova regola
di esercizio del potere medesimo. In definitiva, anche per tale distinta ragione
deve concludersi nel senso della non configurabilità di un potere di revoca in
relazione alla determinazione preliminare sicchè l’unico rimedio giuridico
approntato dall’ordinamento per sciogliere il vincolo contrattuale sarà
rappresentato dall’esercizio del potere di recesso previsto dall’art. 11, comma
Il problema del possibile
conflitto tra forza giuridica del potere e forza vincolante dell’accordo resta
comunque aperto in relazione agli accordi così detti orizzontali, stipulati
cioè tra enti pubblici: il comma 4 bis
dell’art.
Ora, se in passato poteva
fondatamente argomentarsi nel senso che con la conclusione dell’accordo in
ordine all’esercizio in comune di una determinata funzione, le singole amministrazioni
consumassero il rispettivo potere discrezionale[39] e restassero pertanto vincolate al contenuto
precettivo dell’accordo, senza possibilità alcuna di sciogliersi
unilateralmente dal vincolo, a meno che l’accordo stesso non prevedesse
diversamente, la nuova disciplina in esame fa sorgere, come si è rilevato,
l’interrogativo se il potere di autotutela decisoria continui ad essere consustanziale
al potere di provvedere oppure se gli artt. 21 quinquies e 21 septies
operino una distinta attribuzione del potere di riesame e di revisione in via
generalizzata: se il potere resta unico, come si propende a ritenere, e la
novella si limita a disciplinarne l’esercizio, la forza vincolante dell’accordo
consumerà anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto ricompreso nel
potere di provvedere; diversamente, ciascuna amministrazione resterebbe libera
di sciogliersi unilateralmente dal vincolo attraverso l’esercizio del potere di
revoca della delibera di adesione all’accordo, in tal modo aggirando l’art. 15,
che omette di richiamare l’art. 11, comma 4, e la stessa forza vincolante
dell’accordo che normalmente disciplina in via pattizia il diritto di recesso.
Se si dovesse affermare
la seconda soluzione è facile prevedere che l’esperienza dell’amministrazione
per accordi sarebbe destinata a concludersi rapidamente in quanto ciascuna
amministrazione sarebbe costantemente esposta al rischio di veder pregiudicato
l’interesse pubblico di cui risulta attributaria e che l’ha indotta alla
conclusione dell’accordo dalla inopinata decisione di altra amministrazione
stipulante di sciogliersi unilateralmente dal vincolo anche a fronte di un
semplice ripensamento in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico
originario. Al contempo un grave vulnus
sarebbe inferto alla finalità di coordinamento che il legislatore ha intenso
perseguire attraverso il ricorso allo strumento degli accordi organizzativi.
Le indicazioni, invero
scarse, che provengono dalla giurisprudenza amministrativa sono tuttavia nel
senso della tendenziale esclusione di un potere generale di libera recedibilità
dall’accordo.
Così
Solo alcune brevi
osservazioni tratte dai casi giurisprudenziali. Si legge in alcune sentenze che
l’esercizio del diritto di recesso possa essere desunto per facta concludentia dall’adozione di
altri atti incompatibili con la persistenza del vincolo contrattuale, come
accade per l’adozione di una variante al piano regolatore in presenza di una convenzione
di lottizzazione precedentemente stipulata[42]. L’affermazione va respinta con
forza ed è auspicabile che un tale principio di diritto formatosi in un
determinato ambito disciplinare non finisca, attraverso la comune riconduzione all’art.
11 delle variegate ipotesi di accordi integrativi via via enucleate, per
influenzare la ricostruzione più generale dell’istituto del recesso. Ora, a
prescindere dalla ricostruzione in termini pubblicistici o privatistici
dell’istituto, il recesso è un potere che dev’essere esercitato secondo rigidi
canoni di formalità: la forma
scritta è sempre richiesta a pena di nullità, o quanto meno di inefficacia
dell’atto, come previsto espressamente dall’art. 11 della 241 del 1990 e dalla costante
giurisprudenza della Corte di Cassazione formatasi in ordine ai requisiti
formali degli atti negoziali della pubblica amministrazione[43]. Né può
opporsi che il requisito della forma scritta a pena di nullità sia previsto
dall’art. 11 per la sola stipulazione dell’accordo, in quanto, secondo i
principi più volte ribaditi dalla Cassazione, i requisiti di forma prescritti
per il contratto si estendono non solo ai negozi preparatori, come accade per
il contratto preliminare in forza di espressa previsione di legge, ma anche a
tutti gli atti variamente incidenti sul rapporto contrattuale, come accade per
il recesso[44]. A
conclusioni diverse non si perviene se si accoglie la tesi della natura
provvedimentale dell’atto di recesso. Trattandosi infatti di provvedimento “limitativo”
della sfera giuridica del contraente che lo subisce, in seguito all’entrata in
vigore della legge n. 15 del 2005 esso dev’essere qualificato quale atto
necessariamente recettizio, ai sensi del nuovo art. 21 bis, sicchè ai fini della comunicazione dovrà necessariamente
essere adottato con la forma scritta.
La
tesi della libera recedibilità senza vincoli di forma è affermazione di origine
giurisprudenziale che, a ben vedere, tradisce una concezione del potere
amministrativo ancorata alla nota teoria della inesauribilità della potestà
pubblica sicchè, secondo tale prospettiva, nessun limite al suo esercizio
potrebbe essere rinvenuto nella perdurante esistenza del vincolo contrattuale
scaturente dalla conclusione dell’accordo integrativo, donde la sostanziale
irrilevanza, ai fini del suo rinnovato esercizio, della necessità di procedere
preventivamente alla rimozione di un tale vincolo giuridico. Ma una tale teoria
suscita più di un motivo di perplessità poiché si pone in irrimediabile
contrasto con il principio di vincolatività del consenso e con la stessa natura
contrattuale dell’accordo, relegando il modulo negoziale a semplice momento di
autolimitazione del potere[45] suscettibile di essere superato nel suo
contenuto precettivo da una nuova determinazione unilaterale purchè
congruamente motivata. Con l’ulteriore conseguenza che mentre con la
stipulazione al privato resta preclusa la possibilità di impugnare il
provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo, l’amministrazione
resterebbe comunque libera di modificare unilateralmente l’assetto di interessi
convenzionalmente fissato senza nemmeno l’obbligo di esternare in modo formale,
e sul piano patrizio, le ragioni sopravvenute di pubblico interesse che
l’abbiano indotta a determinarsi in tal senso[46]. In tal
modo tuttavia l’accordo diventa strumento per rafforzare l’autorità non per
limitarla e si avvera la triste profezia di autorevole dottrina sul pericolo di
un possibile incremento dell’autorità insito nel ricorso agli istituti sulla
partecipazione se non correttamente intesi[47].
La modifica introdotta
dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 alla
disciplina degli accordi procedimentali va salutata con favore in quanto
rafforza le possibilità di tutela delle parti contraenti e dei terzi. Si è
visto, infatti, che la determinazione preliminare, quale atto amministrativo a
carattere provvedimentale, è suscettibile di impugnazione sia da parte del
privato interessato alla stipulazione che da parte di terzi che lamentino la
lesione delle loro posizioni di diritto o di interesse legittimo. Al contempo,
deve escludersi che, successivamente alla stipulazione, la determinazione possa
essere annullata nell’esercizio del potere di autotutela decisoria, come
peraltro confermato dall’art. 21 sexies,
introdotto dall’art. 14 della legge n. 15, che prevede un principio di stretta
tassatività delle ipotesi di recesso dai contratti[48]. In tal modo ne esce rafforzato il
principio di vincolatività dell’accordo, in applicazione del più generale
principio di autoresponsabilità cui anche l’amministrazione contraente deve
necessariamente soggiacere, anche se, come si è visto, alcuni indirizzi
giurisprudenziali in materia di convenzioni urbanistiche, e, segnatamente, in
tema di recesso, stentano a recepire sino in fondo la portata e le conseguenze
che derivano da tali principi.
La delibera preliminare,
inoltre, è destinata a svolgere un ruolo centrale anche al fine di garantire
che le finalità di interesse pubblico ed i principi costituzionali che
governano l’azione amministrativa non risultino pregiudicati dal ricorso al
diritto privato e, come si è visto, la norma introdotta dalla novella non
appare certamente tesa a favorire il ricorso ai moduli consensuali, anzi ne
sollecita un utilizzo ben misurato e controllato; del resto se si abbandonano
certi luoghi comuni bisogna prendere atto che quello dell’accordo
sull’esercizio del potere è uno strumento estremamente sofisticato in relazione
al regime giuridico cui è sottoposto sicchè solo in presenza di parti
contraenti altamente professionali è possibile farne un uso appropriato ed
efficace.
Inoltre, se non
prevarranno letture riduttive della disposizione in esame, la nuova costruzione
bifasica voluta dal legislatore potrà favorire un rinnovato approfondimento sul
tema dei rapporti tra principio di legalità, tutela dei terzi ed autonomia
negoziale delle pubbliche amministrazioni poiché se è indubbiamente vero che i
nuovi principi di efficacia e di risultato devono consentire
all’amministrazione di andare oltre il contenuto tipico della norma attributiva
del potere, al fine di rendere la decisione aderente alla reale dimensione
degli interessi (per il quale scopo appare irrinunciabile il ricorso al
principio di autonomia negoziale “limitata”, così osteggiato dalla dottrina
amministrativistica maggioritaria), tale istanza non può, al contempo, essere
perseguita rinunciando ai principi dello Stato di diritto. Da questo punto di
vista, la disposizione in esame esprime, fortunatamente, un segnale in
controtendenza rispetto al progressivo e sempre più frequente ricorso alle
forme di azione ed ai modelli di organizzazione privatistici che, in assenza di
adeguati correttivi, riducono gli spazi di tutela e sovvertono le regole costituzionali
di azione dell’amministrazione. Peraltro laddove l’amministrazione, in presenza
di situazioni altamente complesse o problematiche che richiedono la necessaria
collaborazione dei privati[49], ritenga di avvalersi dello
strumento convenzionale, non v’è motivo di invocare ragioni di specialità per
escludere la tendenziale piena applicazione del regime dei contratti, ove
compatibile con la natura pubblica dell’oggetto: solo la prospettiva di un
diritto comune è infatti in grado di fornire quelle sufficienti garanzie di
certezza in ordine al regime giuridico che rappresentano un presupposto
indefettibile per promuovere il ricorso ai moduli consensuali e sempre che un
tale favor operi sul piano della effettiva
reciproca convenienza delle parti piuttosto che attraverso la previsione di indebiti
obblighi a contrarre a carico dell’amministrazione desunti dai caratteri propri
della funzione.
(*) Intervento al seminario di studi organizzato dall’Università Bocconi di Milano il 25.5.2005 sulla legge 11 febbraio 2005, n. 15 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
[1] Per tale classificazione si rinvia a G. GRECO, Accordi Amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, p. 155-165.
[2] Per un primo commento alle modifiche in tema di accordi procedimentali introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 si vedano le condivisibili osservazioni di G. TULUMELLO, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www. Giustamm. it.
[3] Ci si riferisce in particolare al contributo di G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984.
[4] Nell’ambito
delle letture pubblicistiche degli accordi la tesi della natura contrattuale è
sostenuta da E. BRUTI LIBERATI, Consenso
e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati,
Milano, 1996, p. 70-80 e da S. CIVITARESE M., Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività
amministrativa, Torino, 1997, p. 187-198 ma mentre il primo autore
riconduce gli accordi nell’autonoma categoria dei contratti di diritto
pubblico, il cui fondamento normativo sarebbe rappresentato dall’art. 11 della
legge 241 del 1990, il secondo li inquadra nella categoria dei contratti di
diritto civile sul presupposto “dell’inesistenza nel nostro ordinamento di una
figura di genere del contratto appartenente al diritto pubblico”. La natura
contrattuale degli accordi procedimentali è invece negata da E. STICCHI
DAMIANI, Attività amministrativa
consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, p. 72 che parla di
“fattispecie bilaterale non contrattuale”, da F. FRACCHIA, L’accordo sostitutivo. Studio
sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva
rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Padova, 1998
p. 168 che qualifica l’accordo sostitutivo quale “atto amministrativo non
provvedimentale”, da M. DUGATO, Atipicità
e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano,
1996, p. 167-
[5] Secondo le precisazioni fornite da F. LEDDA, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 98-103.
[6] Ed infatti tra gli autori che accedono ad una ricostruzione sostanzialmente contrattuale degli accordi ve ne sono alcuni, come E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 85-102; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 139-143; G. GRECO, op. cit., p. 126-131; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, III, Torino, 1994, p. 125 per i quali gli accordi procedimentali sarebbero comunque esercizio di potere amministrativo discrezionale; per altri, come ad esempio, F. LEDDA, op. cit., p. 98-103, N. PAOLANTONIO, Autoregolamentazione consensuale e garanzie giurisdizionali, in Cons. Stato, 2000, II, p. 793 ss. e G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, p. 2001, p. 94-98 e 102-105 sarebbero, invece, esercizio del potere di autonomia privata della pubblica amministrazione. Sostengono che, in ogni caso, il ricorso al modulo consensuale rappresenti una forma di esercizio del potere amministrativo F.P. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 1486-1487 ed A. SCOGNAMIGLIO, Sui collegamenti di atti di autonomia privata e procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, p. 307.
[7] Deve pertanto condividersi l’affermazione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 1 ss. spec. p. 21 secondo cui “Occorre pertanto ripensare il tema dell’autonomia privata delle Amministrazioni pubbliche, rovesciando il processo logico della indagine: non è la natura (eventualmente) privatistica dell’atto a struttura consensuale che può riflettersi sulla natura del potere che in esso (e con esso) l’Amministrazione esercita (potere, pertanto, da ritenere privatistico, ossia negoziale, o meglio ancora di autonomia privata); è invece la natura del potere (finalisticamente vincolato, ossia discrezionale) e il modo in cui (conseguentemente, o almeno, armonicamente) ne è disciplinato l’esercizio (attività funzionalizzata) che si riflettono sulla natura dell’atto terminale, che va a formare, insieme all’atto (anch’esso unilaterale) della controparte, il consenso”. Le conseguenze di una tale opzione metodologica sul piano della tutela giurisdizionale sono efficacemente messe in rilievo da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 793 ss. secondo una prospettiva interpretativa della fattispecie integralmente privatistica.
[8] Sul punto i termini del dibattito sono stati da ultimo richiamati e portati ad ulteriori svolgimenti da F. SCOCA, op. cit., spec. p. 21-28.
[9] La rilevanza di una tale determinazione preliminare era già stata da tempo evidenziata dalla dottrina più autorevole che si era occupata del tema dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione negli anni sessanta. In particolare già F. LEDDA, op. cit., spec. p. 108-110 e 119-124, con interessanti approfondimenti alle note 119 e 120, aveva colto la funzione di garanzia di un tale previo atto ed evidenziava che, in mancanza di un provvedimento formale, la stessa dichiarazione negoziale dell’amministrazione potesse essere utilizzata come “forma indiretta di esternazione d’un atto sottostante”, facendo così applicazione della teoria dell’atto implicito su cui si veda ora N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001; F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, p. 158-160; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, p. 140-141. Più recentemente l’esistenza di un atto formale con cui l’Amministrazione stabilisce di impegnarsi con il privato proponente, suscettibile di autonoma impugnazione da parte dei terzi, è stata desunta da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 809, dall’art. 11, comma 1 della legge 241 del 1990 laddove il legislatore ha utilizzato l’espressione “in accoglimento di osservazioni e proposte”, locuzione, questa, che presupporrebbe la formalizzazione in un distinto atto dell’intendimento di addivenire alla stipulazione. Secondo una diversa ipotesi ricostruttiva della fattispecie, la rilevanza dell’atto di adesione al regolamento contrattuale è evidenziata da E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 118 che lo qualifica come atto amministrativo non provvedimentale, in quanto inidoneo alla produzione in via unilaterale degli effetti “i quali si verificano solo con l’incontro tra l’atto in questione e la manifestazione di volontà del privato”, e da S. CIVITARESE M., op. cit., p. 146-147 che pure parla di atto di esercizio del potere amministrativo il quale assumerebbe al contempo “il “valore” di atto prenegoziale”, sulla base di argomentazioni che rappresentano, in entrambe le ricostruzioni, lo sviluppo della tesi di G. FALCON, op. cit., p. 257 ss.
[10] In
realtà
[11] Anche
nella giurisprudenza costituzionale formatasi in materia di privatizzazione del
rapporto di lavoro pubblico, ed in particolare nella sentenza n. 313 del 25
luglio 1996, si rinvengono significativi argomenti di carattere sistematico per
sostenere la natura contrattuale degli accordi procedimentali Allorquando
infatti
[12] Contra F. FRACCHIA, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità?, in Servizi pubblici e appalti, 2004, III, p. 804.
[13] In Cons. Stato, 1995, I, p. 1607.
[14] In Riv. trim. appalti, 2000, p. 523 ss.
[15] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2332.
[16] In Cons. Stato, 2000, I, p. 533.
[17] In Cons. Stato, 2002, I, p. 2898.
[18] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2324.
[19] In Cons. Stato, 2002, I, p.1141 (solo massima).
[20] Contra G. GRECO, op. cit., p. 222-238; F. FRACCHIA, op. cit., p. 175 per il quale l’accordo sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 26 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054; E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 127-144 per il quale l’atto amministrativo di adesione è suscettibile di impugnazione, anche da parte dei terzi, per vizi di legittimità. Meno chiara appare la posizione di S. CIVITARESE M., op. cit., p. 181 nota 47, che sembra ipotizzare la possibilità di una “coesistenza di vizi propri della funzione, che si ripercuotono sull’atto, e di vizi propri della dichiarazione contrattuale”.
[21] Deve infatti escludersi che l’accordo sia meramente attuativo e riproduttivo della disciplina definita con la determinazione preliminare: nulla esclude, infatti, che in sede di stipulazione ed all’esito di ulteriori trattative l’organo competente (che coincide con quello chiamato ad adottare la delibera preliminare) possa valutare l’opportunità di modificare o di integrare aspetti del regolamento contrattuale preventivamente fissato con la determinazione preliminare. Una tale possibilità è stata espressamente riconosciuta da Cons. Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245. Che l’accordo sia atto meramente attuativo della determina preliminare è invece affermato da F. BENVENUTI, Appunti…cit., p. 159 e da U. ALLEGRETTI, op. cit., p. 141 secondo un ordine di concetti criticato da F. LEDDA, op. cit., p. 109 nota 74.
[22] Ma anche, ad esempio, qualora la clausola o l’obbligazione assunta non possa ritenersi pertinente o in altro modo collegata all’oggetto ed al contenuto dell’accordo previamente autorizzati con la delibera preliminare con cui l’amministrazione ha verificato la compatibilità dell’operazione economica con la finalità d’interesse pubblico di cui è attributaria nonché con i principi generali che ne disciplinano l’azione.
[23] In senso negativo si è espresso, ad esempio, il T.A.R. Toscana, sez. II, con sentenza 17 novembre 2004, n. 5947. Sulla medesima vicenda si può utilmente consultare Cass., SS. UU., 13 novembre 2000, n. 1174 che ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 241 del 1990. Nella specie si trattava di una società che aveva agito in via ordinaria per l’accertamento della nullità della convenzione conclusa con un Comune ed avente ad oggetto la regolamentazione dei propri scarichi industriali nelle acque pubbliche con fissazione di limiti più rigorosi di quelli imposti dalle norme di legge, con la previsione di penali per l’ipotesi di superamento degli stessi nonché dell’obbligo di revocare le ordinanze sindacali di sospensione dell’attività produttiva nel frattempo adottate.
[24] Come ha ritenuto, invece, il T.A.R. Toscana con sentenza, sez. II, 17 novembre 2004, n. 5947.
[25] Secondo l’ordine di concetti illustrato da F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, spec. p. 75-145.
[26] Come rilevato da G. GRECO, op. cit., p. 227-228.
[27] Si condividono pertanto sul punto le osservazioni di N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 802 laddove si afferma che l’art. 11 introduce un precetto derogatorio rispetto al principio secondo cui solo al provvedimento finale è demandata la puntualizzazione in via unilaterale del rapporto giuridico. Contra G. GRECO, op. cit., p. 204 e S. CIVITARESE M., op. cit., p. 183.
[28] Citata da V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 219, per stigmatizzare la più recente tendenza dell’ordinamento verso l’opposto principio di preferenza per il diritto privato.
[29] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 124-127; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 182-183.
[30] In tal senso si veda ad esempio G. GRECO, op. cit., p. 234.
[31] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 203-233.
[32] Deve pertanto ritenersi superata in questa ipotesi l’obiezione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 32-33 alla tesi di A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 e ss., in ordine alla non configurabilità di una posizione di diritto soggettivo in relazione alla adozione di provvedimenti vincolati.
[33] Così N. PAOLANTONIO, op. cit., 810-811 ma già prima A. ORSI BATTAGLINI, op. cit., p. 45-53 nonché CAPACCIOLI, Disciplina del commercio e processo amministrativo, in Studi in memoria di E. Guicciardi, I, Padova, 1978, p. 314 ss.
[34] In tal senso è la posizione di A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2000, p. 201. Da questo punto di vista non appare condivisibile il rilievo che N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 810 attribuisce alla possibilità di esperire l’azione di condanna che comunque non assorbe in sé la necessità del ricorso al giudizio d’ottemperanza nell’ipotesi in cui l’amministrazione non dia spontanea esecuzione alla pronuncia giurisdizionale di condanna.
[35] Ci si riferisce alla nota tesi di M. NIGRO, Convenzioni urbanistiche e rapporto tra privati. Problemi generali, in Convenzioni urbanistiche e tutela dei rapporti tra privati, a cura di Costantino, Milano, 1978, p. 45.
[36] Per tutti può rammentarsi la nota posizione di V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo…cit., p. 130 che ascrive il recesso al potere di autotutela, definita “legata” cioè subordinata a rigorosi presupposti di esercizio, ritenendo, in sostanza, che si tratterebbe dell’esercizio del potere di revoca. In tal senso si vedano altresì E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 185-192 per il quale la revoca è esercizio di un potere amministrativo con l’importante precisazione tuttavia che esso “si presenta non tanto come revoca di un precedente atto dell’amministrazione ma come recesso da un contratto”; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 159-161 per il quale il recesso sarebbe comunque esercizio di un potere amministrativo rispetto al quale il privato è titolare di una posizione di interesse legittimo e, in termini sostanzialmente analoghi, F. FRACCHIA, op. cit., p. 232-236. Contra N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 813 e F. TRIMARCHI BANFI, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. Pubbl., 1988, p. 35-71 che sostengono la natura negoziale del potere di recesso. In generale sul potere di revoca M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999 che individua il fondamento di diritto positivo del potere di revoca nell’art. 11, comma 4 della legge 241 del 1990 e nell’art. 1 della medesima legge laddove viene codificato il principio di efficacia dell’azione amministrativa.
[37] Come ora espressamente statuisce il nuovo art. 21 quinquies laddove afferma che “...La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti…”.
[38] Ed in tal senso deve escludersi che la ricostruzione prospettata rappresenti una riedizione della nota teoria del doppio grado anche se si fonda su di un modello certamente dualistico che presuppone la coesistenza dell’atto amministrativo accanto all’accordo.
[39] Secondo una recente tesi prospettata da un’attenta dottrina, in tale ipotesi si configurerebbe una vera e propria rinuncia al potere per facta concludentia, cosi N. PAOLANTONIO, Contributo sul tema della rinuncia in diritto amministrativo, Napoli, 2003.
[40] In Urb. e app., 2005, p. 837 e ss. con nota di commento di A. DI MARIO.
[41] Contra T.A.R. Marche sentenza n. 1015 del 29.9.2003 che invece ha fatto applicazione del principio tradizionale della generale applicabilità ed indisponibilità del potere di autotutela.
[42] In
tal senso, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 173; ma
analogo presupposto è implicito in altre sentenze, come, ad esempio, in Cons.
Stato, sez. VI, 17 settembre 2004, n.
[43] Cfr. Cass. SS. UU., 28 novembre 1991, n. 12769 ; Cass., sez. I, 29 settembre 2000, n. 12942 ; Cass., sez. III, 16 luglio 1998, n. 6966 ; Cass., sez. I, 16 ottobre 1999, n. 11687.
[44] In tal senso espressamente cfr. Cass., sez. II, 14 novembre 2000, n. 14730; ma il principio è ricorrente: si veda ad esempio Cass. SS. UU., 28 agosto 1990, n. 8878.
[45] Secondo la prospettiva adombrata nel celebre parere reso dal Consiglio di Stato sul disegno di legge governativo poi sfociato nella legge n. 241 del 1990.
[46] Con evidenti ricadute sul piano della tutela giurisdizionale poiché mentre il sindacato sui presupposti di esercizio del diritto di recesso deve ritenersi tendenzialmente illimitato, quanto meno in ordine alla effettiva ricorrenza di una ragione di pubblico interesse, al suo carattere sopravvenuto ed alla sua pertinenza all’ambito di senso della norma attributiva del potere e non ad un generico ed astratto “interesse pubblico”, il sindacato sul distinto atto di esercizio del potere, ritenuto equipollente ad una revoca tacita dalla citata giurisprudenza, non potrà che essere di tipo estrinseco ed indiretto secondo i principi generali valevoli in materia.
[47] In tal senso si esprimeva il compianto maestro, F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. Amm., 1993, p. 168.
[48] E’ evidente, infatti, che se non si vuole intendere tale disposizione come meramente riproduttiva del disposto di cui all’art. 1373 c.c. il suo ambito di applicazione dovrà necessariamente essere verificato anche in relazione alla possibilità per l’amministrazione di continuare ad esercitare i poteri di autotuela decisoria in relazione agli atti amministrativi che precedono, in generale, la stipulazione del contratto, secondo un principio, allo stato, pacificamente ammesso dal giudice amministrativo, anche se i presupposti per il loro legittimo uso nel tempo sono stati opportunamente resi sempre più rigorosi.
[49] Secondo l’ordine di idee espresso da P. PORTALURI, Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, 1998.