La disciplina privatistica
nell’adozione degli atti di natura non autoritativa della pubblica
amministrazione (*)
Luca Monteferrante
Magistrato del T.A.R. Lombardia
SOMMARIO:
Delimitazione del possibile ambito di rilevanza della disposizione in esame.
L’autoritatività del provvedimento nella riflessione della dottrina.
1.
Il quadro normativo di riferimento.
Il presente intervento ha
ad oggetto “la disciplina privatistica nell’adozione degli atti di natura non
autoritativa della Pubblica Amministrazione” secondo quanto previsto dall’art.
1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, nel novellare l’art. 1 della legge 7
agosto 1990, n.
2. L’attività
amministrativa di diritto privato.
Così precisato l’arco
normativo di riferimento, occorre quindi procedere a delimitare il tema della
presente indagine. La problematica in esame, innanzitutto, non concerne, come
noto, la così detta attività privata di diritto privato mediante la quale la
pubblica amministrazione, nell’esercizio della generale capacità di diritto
privato riconosciuta a tutti gli enti pubblici dall’art. 11 del codice civile,
compie atti di gestione del proprio patrimonio o attività meramente strumentali
rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali individuate per legge;
la previsione in esame non si riferisce neppure alla così detta attività ad
evidenza pubblica laddove, almeno secondo l’orientamento prevalente della
dottrina e quello unanime della giurisprudenza, non è in discussione la natura
contrattuale dell’accordo, nonostante le indubbie peculiarità che connotano sia
la fase di scelta del contraente, interamente soggetta al regime
amministrativo, che quella di esecuzione del rapporto, caratterizzata dalla
previsione in capo alla sola parte pubblica di poteri speciali che la
giurisprudenza della Corte di Cassazione con giurisprudenza costante non
ascrive al genus dei poteri pubblici,
come pur sostenuto da una parte della dottrina amministrativistica, bensì a
quello dei poteri privati con conseguente devoluzione delle relative
controversie al giudice ordinario. Estranei al tema oggetto d’indagine sono
altresì i così detti accordi procedimentali, integrativi o sostitutivi di
provvedimento, che per ragioni di carattere strutturale si situano all’interno
della funzione, intesa in senso tecnico, e quindi necessariamente presuppongono
l’esistenza di un procedimento amministrativo in svolgimento che, per converso,
l’agire secondo le norme di diritto privato in questione, mira ad escludere,
ponendosi come strumento di azione amministrativa alternativa, per l’appunto,
all’esercizio del potere.
In positivo deve dirsi
che la previsione in esame generalizza la c.d. attività amministrativa di
diritto privato[1] ossia la possibilità di svolgere attività
amministrativa in senso proprio, intesa come cura concreta di interessi
pubblici, attraverso le norme di diritto privato ossia essenzialmente
attraverso negozi giuridici, siano essi unilaterali o bilaterali, secondo il principio
di autonomia negoziale: il potere di autonomia privata affianca in tal modo il
potere amministrativo come strumento generale di azione amministrativa.
Una tale affermazione
peraltro dev’essere precisata alla luce dei principi costituzionali che
governano l’azione amministrativa come pure alla luce degli ulteriori principi
di rango legislativo che reggono l’attività amministrativa e predicati dall’art.
1, comma 1 della legge
3. Delimitazione
del possibile ambito di rilevanza della disposizione in esame.
Sempre in via preliminare
occorre rilevare che la norma in esame si presta essenzialmente a due possibili
livelli di lettura tra di loro concorrenti: secondo una prima interpretazione
essa introdurrebbe in via generalizzata la possibilità per l’amministrazione di
ricorrere agli strumenti di diritto privato nell’attività di cura concreta di
interessi pubblici in via alternativa rispetto allo strumento tradizionale di
azione amministrativa rappresentato dal provvedimento. E così sarebbe ora in
facoltà dell’amministrazione scegliere tra la concessione di beni pubblici ed
il contratto di affitto o di locazione; tra la concessione di servizio pubblico
ed il contratto di appalto di servizi, tra la compravendita e l’espropriazione,
tra la costituzione coattiva di servitù di uso pubblico e quella per contratto
e così via[5]. La norma peraltro nulla dice su come
una tale scelta dovrebbe avvenire ed a quali criteri dovrebbe ispirarsi, a
differenza di quanto prevede il novellato art. 11 che, come anticipato, ha ora
previsto che la scelta del modulo consensuale debba necessariamente essere
preceduta da una determinazione preliminare con la quale vengono appunto
esternate le ragioni che inducono l’amministrazione a ritenere maggiormente
conveniente il ricorso al modulo consensuale.
Secondo una diversa
chiave interpretativa laddove una scelta tra provvedimento e contratto non sia
tecnicamente possibile, poiché la produzione dell’effetto giuridico rientra
nella esclusiva disponibilità dell’amministrazione sicchè difetterebbero le
stesse condizioni dello scambio, la norma in esame consentirebbe, al contempo,
una rilettura globale degli istituti del diritto amministrativo in chiave
privatistica e così la determinazione amministrativa anziché essere qualificata
come atto o provvedimento amministrativo dovrebbe essere ricondotta, di volta
in volta, alla nozione di atto giuridico in senso stretto o di negozio
giuridico con tutte le conseguenze che discendono, secondo i principi, sul
piano del regime giuridico e della tutela giurisdizionale[6]: l’effetto della norma, in tale
prospettiva, sarebbe analogo a quello determinato dall’art. 5 del d. lgs. 165
del
Con riferimento alla
clausola di riserva che chiude il comma 1 bis
riconoscendo la possibilità di agire secondo le norme di diritto privato “salvo
che la legge disponga diversamente”, si assume, in via convenzionale, che la
deroga sia operante solo a fronte di un espresso divieto di impiego del diritto
privato; ciò al fine di verificare quale sia il concreto spazio applicativo
della previsione in esame pur a fronte di una clausola di riserva che, secondo
una diversa interpretazione (probabilmente maggiormente plausibile), appare
suscettibile di interdire con ampiezza l’operatività del principio di
preferenza per il diritto privato espresso dalla locuzione normativa in esame,
in tutti i numerosi casi in cui il legislatore abbia previsto (come avviene di
regola in applicazione del principio di legalità) una espressa disciplina del
potere, anche se destinato a concretizzarsi in atti non autoritativi.
4. L’autoritatività
del provvedimento concessorio nella riflessione della dottrina.
Tanto premesso sul
concetto di autonomia privata della pubblica amministrazione nell’attività di
cura concreta di interessi pubblici e quindi sui diversi piani di rilevanza del
richiamo alle norme di diritto privato contenuto nella disposizione in esame,
occorre ancora osservare che la piena fungibilità tra funzione amministrativa
ed agire funzionale secondo le norme del diritto privato è predicata dalla
norma in esame con esclusivo riferimento agli “atti di natura non autoritativa”;
occorre pertanto indagare il significato di tale locuzione cui peraltro si è
pervenuti dopo un travagliato iter
parlamentare. Sin dagli albori del diritto amministrativo la riflessione
dottrinale sul provvedimento amministrativo ne ha colto l’intima essenza di determinazione autoritativa[7] ed è ormai acquisito alla tradizione
giuspubblicistica nazionale che l’autoritatività rappresenta il carattere che
maggiormente qualifica il provvedimento amministrativo, anche se la dottrina
non ha mancato, in anni recenti, di sottoporre tale categoria ad una profonda
opera di revisione critica[8]. Secondo una stipulazione largamente
acquisita nella comunità scientifica, per autoritatività si intende la capacità
del provvedimento di incidere nella sfera giuridica altrui, modificandola o
estinguendola, pur in mancanza del consenso del titolare della sfera giuridica
incisa e quindi anche contro la sua volontà. L’accento viene pertanto posto
sull’assenza del consenso del
titolare della sfera giuridica incisa dal provvedimento. D’altra parte
un’autorevole corrente dottrinale sostiene che l’autorità dell’amministrazione
pubblica ha modo di manifestarsi soltanto nelle decisioni che comportino una
scelta e quindi essenzialmente nell’esercizio dei poteri discrezionali in
quanto gli atti vincolati servono a rendere operante l’autorità che promana
direttamente dalla statuizione della legge.
Sulla scorta di tali
premesse sembra potersi pervenire ad una prima conclusione in ordine alla
interpretazione della controversa disposizione: sono atti di natura non
autoritativa gli atti amministrativi adottati con il consenso del destinatario
degli effetti come pure gli atti vincolati. Esaminiamo partitamente le due
distinte ipotesi.
A partire dagli anni ’80
il carattere della necessaria autoritatività del provvedimento è stato oggetto
in dottrina di vivaci contestazioni. Tale carattere è stato dapprima negato da
Falcon nel suo studio sulle convenzioni pubblicistiche a proposito dell’atto di
adesione mediante il quale l’amministrazione manifesta la propria adesione al
programma negoziale concordato; di poi è stato pubblicato lo studio di Greco
sui contratti ad evidenza pubblica dove gli atti del procedimento di aggiudicazione
sono qualificati come atti amministrativi negoziali, caratterizzati dall’assenza
di autoritarietà e dal contenuto negoziale ma pur sempre soggetti al regime
amministrativo, sebbene differenziato da quello del provvedimento. Infine viene
pubblicato lo studio di Sorace e Marzuoli sulle concessioni amministrative nel
quale il carattere della autoritatività del provvedimento concessorio viene
recisamente negato.
Una valutazione di sintesi
dei predetti studi consente di affermare che il punto di maggiore criticità del
carattere della autoritatività si ha in tutti i casi in cui l’effetto giuridico
prodotto dal provvedimento è non solo favorevole al privato ma da questo
espressamente richiesto: in tutti questi casi l’effetto giuridico si produce in
via unilaterale con l’assenso del
privato, a prescindere poi dal fatto che tale assenso rilevi quale fatto
integrativo dell’efficacia, quale atto presupposto o quale mero atto di
iniziativa nei procedimenti ad istanza di parte; qualora poi il consenso del privato rappresenti altresì
elemento costitutivo dell’effetto giuridico, come accade in generale nelle
fattispecie consensuali, è evidente che accanto all’autoritatività, in questi
casi assente per definizione, viene meno anche il carattere dell’unilateralità
nella produzione dell’effetto, tipico del provvedimento. Secondo questa
prospettazione, pertanto, l’assenso o
il consenso prestato dal privato,
rispettivamente, nel caso di adozione di provvedimenti amministrativi oppure
nel caso di conclusione di moduli consensuali, escluderebbe il carattere
autoritativo dell’atto ed assumerebbe pertanto rilevanza ai fini
dell’operatività della disposizione in esame.
Sulla scorta di tali
premesse può pertanto ipotizzarsi, in via di prima approssimazione, che sarebbero
atti non autoritativi, ai sensi del comma 1 bis,
non solo i moduli consensuali conclusi nell’ambito dell’attività amministrativa
di diritto privato ma anche i provvedimenti adottati con il consenso del
destinatario degli effetti come accade nel caso delle concessioni e delle
autorizzazioni e, in generale, in tutti i casi di provvedimenti ampliativi o
accrescitivi della sfera giuridica dei privati, categoria, questa, desumibile a
contrario dal nuovo articolo 21 bis della
legge 241 del 1990 che estende il carattere della ricettizietà a tutti i
provvedimenti limitativi e, in quanto tali, di regola autoritativi.
Una tale conclusione
tuttavia necessita di ulteriori precisazioni. Ed infatti la rilevanza del
consenso del destinatario degli effetti al fine di escludere il carattere
autoritativo dell’atto presuppone una concezione dell’autorità limitata alla
dialettica autorità libertà, propria della tradizione del pensiero giuridico
liberale, particolarmente sensibile ai temi delle libertà guarentigiate. Ma
un’autorevole corrente di pensiero non ha mancato di rilevare che il potere
discrezionale, nel cui esercizio si manifesta l’autorità, deve oggi essere
inteso essenzialmente come strumento di ripartizione e di allocazione di
utilità giuridiche della comunità e svolge pertanto una funzione distributiva
di sacrifici e di utilità tra i membri della collettività: ne discende che in
presenza di utilità giuridiche pubbliche limitate la loro attribuzione in
godimento ad alcuni in via esclusiva presuppone un corrispondente sacrificio in
capo a quanti si vedono privati della possibilità di fruizione sicchè i
provvedimenti in senso lato accrescitivi o ampliativi dispiegano di regola un
effetto autoritativo nei confronti dei terzi che si vedono esclusi dal relativo
godimento. Sulla scorta di tali premesse è stato negato che la concessione
possa essere qualificata come atto non autoritativo in quanto l’attribuzione in
via esclusiva del godimento di una bene pubblico, per fare l’esempio della
concessione di beni pubblici, determina sempre un corrispondente effetto
limitativo della sfera giuridica dei membri della collettività esclusi dal
godimento medesimo[9]; si è autorevolmente sostenuto in
dottrina, a tal proposito, che “l’atto concessorio accresce il concessionario
ma toglie alla collettività stessa o ad altri aspiranti”[10]. E non si tratta di effetti
meramente riflessi, irrilevanti sul piano giuridico, come accade di regola nel
diritto privato a fronte dell’esercizio del potere dispositivo del contraente
privato poiché nel diritto pubblico i terzi sono sempre titolari di una
posizione giuridica di interesse legittimo al corretto esercizio di quel potere
che è idoneo a incidere positivamente o negativamente nella loro sfera
giuridica. Il carattere multilaterale
degli effetti prodotti dall’esercizio del potere discrezionale[11], pertanto, consente, nel campo dei provvedimenti
concessori, di rinvenire sempre una manifestazione di autoritatività nei
confronti dei terzi. Tali considerazioni peraltro non valgono solo per le
concessioni di beni pubblici o nel caso delle sovvenzioni ma anche per le concessioni
di servizio pubblico come pure in tutti i procedimenti di gara in quanto, com’è
facilmente intuibile, il provvedimento di aggiudicazione della gara riveste
comunque carattere autoritativo nei confronti dei partecipanti non
aggiudicatari che si vedono privati della possibilità di accedere ad una
utilità pubblica a fruizione limitata, sia essa la gestione del servizio o la
realizzazione di un’opera pubblica o una pubblica fornitura con quanto tali
operazioni comportano in termini di utile economico.
In conclusione, ove non
sia espressamente previsto dalla legge (come nel caso della concessione di
opera pubblica espressamente definita come contratto dalla legge 109 del
Si tratta, come è
evidente, di una scelta di carattere politico operata dal legislatore e per
nulla obbligata dal punto di vista tecnico giuridico come insegna la coeva esperienza
in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della
pubblica amministrazione dove, sebbene le determinazioni assunte dalla pubblica
amministrazione nella gestione del rapporto possano spesso incidere sulla
posizione di terzi contrinteressati, il legislatore ha fatto una netta scelta
di campo riconducendo sotto l’egida del diritto privato sia la fase della
costituzione che quella dell’esecuzione come pure quella della cessazione del
rapporto, con esclusione delle sole procedure concorsuali indette per
l’assunzione. Ogni misura inerente la gestione del rapporto di lavoro, sia essa
modificativa o estintiva, della sfera giuridica del destinatario o di terzi è
assunta, senza distinzione, con la capacità ed i poteri del privato datore di
lavoro: è cioè esercizio del potere di autonomia negoziale; e così, tanto per
fare degli esempi, pensiamo all’atto di ripetizione delle somme di denaro
indebitamente percepite, oggi assistite, nella riqualificazione privatistica
della determinazione, dalla speciale esecutorietà prevista dall’art. 404 della
legge generale di contabilità di Stato che configura una vera e propria ipotesi
di autotutela privata; pensiamo ancora al provvedimento di conferimento degli
incarichi dirigenziali che secondo la recente sentenza della Cassazione 20
marzo 2004, n. 5659 dev’essere qualificato quale atto di gestione del rapporto
e non quale manifestazione di esercizio di potere amministrativo in senso
proprio. In tutti questi casi la tutela avverso l’esercizio non corretto del
potere datoriale è affidata alla ben nota teorica degli interessi legittimi di
diritto privato che secondo
Ma se di scelta di
politica legislativa si tratta non resta che prenderne atto con la conseguenza che
al di fuori dell’esperienza del pubblico impiego privatizzato, in tutti i casi
in cui il provvedimento sia destinato a produrre un qualche effetto
pregiudizievole nei confronti di terzi o dei diretti destinatari degli effetti
dell’atto, la determinazione amministrativa dev’essere qualificata come
autoritativa e dovrà pertanto escludersi la possibilità di impiegare in via
alternativa gli strumenti di diritto privato in quanto tendenzialmente ispirato
al principio della irrilevanza degli effetti del negozio nei confronti dei
terzi. Peraltro il necessario adattamento delle regole del processo civile
imposto dalla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego non risulta
sempre agevole: basti pensare all’assenza della figura del controinteressato nel
processo civile ed alla difficoltà di impiegare l’istituto del litisconsorzio
necessario al fine di individuare le parti necessarie del giudizio e ciò in
quanto non appare configurabile alcuna contitolarità di un rapporto giuridico
sostanziale tra i titolari “facilmente individuabili” di interessi legittimi di
diritto privato; basti pensare ancora alle regole sulla competenza territoriale
nel pubblico impiego che facendo perno sulla sede di lavoro del dipendente non
consente di accentrare presso un unico ufficio giudiziario vicende del rapporto
sostanzialmente unitarie quali le progressioni di carriera che interessano
centinaia di dipendenti dislocati presso diverse sedi di servizio, con il
concreto rischio di pronunce contrastanti e di una ingovernabilità della
successiva fase esecutiva (problema solo in parte risolto con la devoluzione al
giudice amministrativo delle controversie in materia di passaggi di area in
quanto destinato a riproporsi per le progressioni orizzontali).
7. L’autoritatività nei provvedimenti
autorizzatori.
Vi sono dei casi tuttavia
in cui l’esercizio del potere su impulso del privato istante non incide
necessariamente nella sfera giuridica di terzi. Ad esempio non in tutti i casi
di provvedimenti autorizzatori l’esercizio del diritto assentito è potenzialmente
suscettibile di determinare una limitazione di concorrenti diritti o interessi
di terzi: la verifica di conformità dell’attività assentita all’interesse
pubblico presidiato dalla determinazione autorizzatoria, se positiva, non
necessariamente incide nella sfera giuridica di terzi: pensiamo, nell’ambito
delle autorizzazioni di polizia, al permesso di soggiorno oppure al
procedimento di legalizzazione di lavoro irregolare di cittadini
extracomunitari e pensiamo ancora alle autorizzazioni in materia ambientale e
gli esempi potrebbero moltiplicarsi[13].
In tutti questi casi
peraltro poiché l’effetto giuridico costitutivo è nella piena ed esclusiva
disponibilità della pubblica amministrazione non pare possa prospettarsi un
giudizio di alternatività tra provvedimento e contratto ma al più tra
provvedimento ed atto unilaterale negoziale: si porrà a ben vedere, più che
altro, un problema di qualificazione giuridica della determinazione assunta dall’amministrazione
al fine di stabilire se l’atto abbia natura provvedimentale o negoziale, ad
esempio ai fini della tempestività dell’impugnazione[14] ma con evidenti ricadute problematiche anche
in relazione al regime della invalidità. Ma il possibile ambito applicativo che
si dischiude esaminando sommariamente la categoria dei provvedimenti lato sensu autorizzatori si riduce
sensibilmente se si considera che nell’ipotesi di provvedimento negativo la
determinazione amministrativa torna a rivestirsi di autoritatività in quanto è
indubbio che il rifiuto del titolo giuridico legittimante l’esercizio di un
determinato diritto, pur non innovando formalmente la sfera giuridica del
richiedente, ne frusta l’aspettativa all’esercizio del preesistente diritto: in
questo aspetto autorevole dottrina ha colto il carattere autoritativo del
rifiuto di autorizzazione[15]. Ma se una tale conclusione appare
difficilmente revocabile in dubbio, è altrettanto evidente che ricollegare la
natura giuridica, negoziale o provvedimentale, di una medesima attività di
accertamento dei presupposti di fatto e di diritto al mero dato estrinseco che
essa si concluda con una verifica, di volta in volta, positiva o negativa per
l’interessato, appare una conclusione insostenibile sul piano logico prima
ancora che su di un piano giuridico: l’attività di verifica dei presupposti di
fatto e normativi resta identica a se stessa sia che si concluda positivamente
per l’interessato sia che conduca alla adozione di una statuizione negativa e
in quanto tale autoritativa. E tale considerazione è suscettibile di essere
generalizzata a tutti i procedimenti ad istanza di parte. Ma i motivi di
perplessità non si fermano al rilievo che precede.
Deve, infatti, osservarsi
come ammettendo che le autorizzazioni favorevolmente assentite siano, in
assenza di terzi controinteressati, atti non autoritativi, ed in quanto tali
adottati (o, quanto meno, suscettibili di essere adottati) secondo le norme del
diritto privato e quindi, in definitiva, atti sostanzialmente negoziali,
occorre domandarsi se una tale opzione interpretativa, almeno apparentemente
suggerita dal comma 1 bis in esame,
risulti conforme al principio costituzionale del buon andamento ed al comma 1
del medesimo articolo 1 della legge 241 nella parte in cui afferma che
l’attività amministrativa persegue i fini indicati dalla legge secondo criteri
di efficacia, laddove il principio di
efficacia viene indicato dalla dottrina più recente[16] come uno dei possibili fondamenti normativi
del potere di revoca; ed infatti la rinuncia al potere di autotutela decisoria
che deriva dall’impiego del negozio giuridico pone, a parità di condizioni
nella produzione dell’effetto rispetto all’agire provvedimentale, dubbi di
conformità a costituzione in relazione all’art. 97 laddove esclude
ingiustificatamente il potere dell’amministrazione di gestire e fronteggiare le
sopravvenienze, come pure il potere di annullamento d’ufficio. L’esclusione del
potere di autotutela decisoria in definitiva, in conseguenza del regime
negoziale dell’atto, rappresenta pertanto un vulnus ai principi di buon andamento e di legalità dell’azione
amministrativa che deve far riflettere assai attentamente. Di tale problematica
sembra peraltro essersi reso conto in tempi recenti il legislatore che nel
ridisciplinare la denuncia di inizio di attività, che tante discussione ha generato
in relazione alla tutela dei terzi, ha pensato bene di introdurre un curioso
potere di autotutela in relazione ad una dichiarazione di volontà privata, qual
è, senza dubbio alcuno, la denuncia di inizio di attività. La confusione a
questo punto è davvero totale ed appare quasi disarmante l’impeto con cui il
legislatore sacrifica i sacri principi del sistema sull’altare del diritto
privato.
8. L’autoritatività
nei provvedimenti vincolati.
Il tema delle
autorizzazioni peraltro ci introduce ad una diversa prospettiva interpretativa
della disposizione in esame suscettibile di individuare, almeno in astratto, un
maggior spazio applicativo della stessa: si tratta della distinzione tra atti
discrezionali e atti vincolati cui in precedenza si è fatto cenno.
Ed infatti la dottrina
che si è occupata degli atti e dei poteri amministrativi ha enucleato, non
senza autorevoli voci contrarie[17], un’altra tipologia di atti non
autoritativi coincidente con la nozione di atti vincolati. Si sostiene, infatti,
che non v’è spendita di autorità laddove l’amministrazione non esercita alcun
potere di scelta poiché in questi casi l’autorità che per il tramite del
provvedimento si manifesta è riferibile direttamente alla legge, mentre, dal
canto suo, la statuizione amministrativa non presenta alcun carattere
innovativo rispetto alla decisione sul conflitto di interessi normativamente
predeterminata. Il carattere autoritativo viene, secondo tale ricostruzione,
ricollegato all’esercizio di un potere sostanziale, inteso per l’appunto come
potere effettivo di scelta[18], e non all’esercizio di un potere di
mera produzione dell’effetto (c.d. potere costitutivo distinto dal potere
determinante[19]) con l’ulteriore conseguenza,
secondo ulteriori svolgimenti della dottrina, della configurabilità di diritti
soggettivi nei confronti dei destinari degli effetti[20]. In relazione a tale tipologia di
atti si pone pertanto l’interrogativo se l’agire per la produzione dell’effetto
attraverso atti giuridicamente dovuti, in quanto vincolati, debba necessariamente
avvenire secondo la forma ed il regime dell’atto amministrativo oppure se possa
impiegarsi la categoria dell’atto giuridico in senso stretto di matrice
privatistica. In passato autorevole dottrina aveva già indicato nell’assenza di
autoritatività, che caratterizza l’esercizio dell’attività vincolata, il
criterio distintivo tra la nozione di atto amministrativo e quella di
provvedimento, nel senso che il primo, l’atto, sarebbe la forma tipica
dell’agire vincolato mentre il secondo di quello discrezionale, con tutta una
serie di conseguenze in ordine al regime giuridico e soprattutto alla tutela giurisdizionale,
con particolare riferimento alla configurabilità di diritti soggettivi in capo
ai destinatari dell’atto ed alla conseguente devoluzione al giudice ordinario
di un sindacato non soggetto alle limitazioni di cui all’art. 4 della legge
abolitrice del contenzioso amministrativo[21]. La novella in esame pone
l’ulteriore problema se gli atti vincolati in quanto atti non autoritativi
possano essere qualificati come veri e propri atti giuridici in senso stretto o
comunque come atti negoziali a seconda che la fonte dell’effetto sia rinvenuta
direttamente nella legge o nel provvedimento. Sembrerebbe che in seguito
all’entrata in vigore del comma 1 bis
l’agire per la sola produzione di effetti giuridici normativamente
predeterminati debba (o, quanto meno, possa) avvenire secondo le norme del
diritto privato. Una tale conclusione desumibile dal dato normativo, anche alla
luce delle suggestioni provenienti dall’autorevole scuola di pensiero
richiamata, lascia obiettivamente perplessi in quanto appare concreto il
rischio di una diminuzione del livello di tutela per lo stesso soggetto
destinatario degli effetti, in ipotesi sfavorevoli, prodotti dall’atto
vincolato. Basti pensare ai limiti di rilevanza, soprattutto in punto di
legittimazione all’azione, cui è soggetto l’errore nel diritto privato in tutti
i casi in cui il destinatario di effetti pregiudizievoli, sostanzialmente
predeterminati dalla norma di legge ma generati dall’adozione del provvedimento
vincolato, lamenti un travisamento o l’inesistenza del presupposto di fatto
addotto come esistente dall’amministrazione. Anche tale prospettiva deve far
riflettere attentamente sui possibili rischi di una limitazione della tutela
del cittadino a fronte della progressiva introduzione delle regole del diritto
privato ed i repertori di giurisprudenza già annoverano nella casistica in
materia di accordi ex art. 11 della legge 241 del 1990 esempi assai eloquenti
circa il differente rilievo che assume l’errore nella prospettiva privatistica[22].
Provando a trarre delle
conclusioni, necessariamente provvisorie, è evidente che il campo di possibile
applicazione della norma in esame dipende dalle tesi dottrinarie sul carattere
autoritativo del provvedimento che saranno accolte dalla giurisprudenza del
giudice amministrativo. Ma da quanto si è sommariamente esposto la norma non è
destinata ad avere vita facile e ciò non solo in quanto accolta da un clima di
generale diffidenza e sospetto da parte di dottori e giudici ma soprattutto in
quanto il criterio giuridico introdotto dal legislatore per autorizzare il
ricorso agli istituti di diritto privato come strumento generale alternativo di
azione amministrativa, limita significativamente i concreti spazi applicativi.
Si è visto infatti che il vasto settore dei provvedimenti concessori, da sempre
maggiormente permeabile alla ricezione di principi e modelli privatistici[23], non sembra fornire alcuna
possibilità di concreta applicazione del modello alternativo del contratto in
quanto la funzione distributiva propria del potere discrezionale consente, di
regola, di rinvenire una manifestazione di autoritatività nei confronti dei
terzi esclusi dal godimento dell’utilitas
oggetto dell’atto attributivo. Analoghe considerazioni valgono per tutti i
procedimenti di gara che garantiscono il principio di parità di accesso alle
risorse pubbliche.
A sua volta il vasto
settore delle autorizzazioni, in assenza di controinteressati, sebbene non
ponga un problema di scelta tra strumento pubblicistico e privatistico nella
cura concreta dell’interesse pubblico, trattandosi di ipotesi in cui l’effetto
giuridico è nella esclusiva disponibilità giuridica dell’amministrazione,
consente un limitato spazio di azione all’impiego di negozi giuridici
unilaterali ai fini della produzione dell’effetto giuridico abilitante
l’esercizio del diritto, il che, come si è visto, pone peraltro gravi problemi
di compatibilità con il principio del buon andamento in relazione
all’impossibilità dell’esercizio dei poteri di autotutela decisoria ed in
particolare del potere di revoca che consente di adeguare l’esercizio del
potere ai mutamenti delle situazioni di fatto e quindi a garantire una cura
dell’interesse pubblico secondo criteri di efficacia. V’è poi il problema del
rifiuto di autorizzazione con il suo innegabile carattere di autoritatività che
esclude ogni possibile ricorso al diritto privato ponendo più ampi problemi di
ricostruzione generale della fattispecie, che, secondo la sistematica
ipotizzata, ove produca effetti favorevoli dovrebbe ritenersi soggetta al
diritto privato ove produca effetti negativi dovrebbe ritenersi soggetta al
diritto pubblico.
V’è infine la discussa
categoria degli atti vincolati che sebbene caratterizzati dall’assenza di
autoritatività e quindi in astratto riconducibili nel novero degli atti
negoziali o, in alternativa, degli atti giuridici in senso stretto, si caratterizzano
pur sempre per l’essere produttivi di un’efficacia costitutiva dell’effetto finale
che, ove pregiudizievole per il diretto destinatario del provvedimento o di
terzi, non appare suscettibile di essere adeguatamente rimosso secondo i rimedi
tipici dell’invalidità del negozio giuridico in quanto incentrati sulla rilevanza
meramente psichica della
dichiarazione di volontà e non sui processi di conoscenza della realtà fattuale
che, per converso, hanno un’incidenza assai rilevante sugli stati vizianti dei
provvedimenti vincolati.
Un’ultima considerazione
può essere fatta in relazione ai moduli consensuali. Si è già osservato che in
quanto fattispecie fondate sul consenso essi rappresentano senz’altro atti non
autoritativi, anzi rappresentano, per definizione, il modello di azione non
autoritativa. Ora si è detto che il tema oggetto d’indagine è estraneo non solo
all’attività privata di diritto privato ed a quella dell’evidenza pubblica,
dove non è in discussione il carattere negoziale della fattispecie consensuale,
ma anche a quella degli accordi procedimentali ex art. 11. Tuttavia a tal
ultimo riguardo il comma 1 bis può
essere valorizzato nella prospettiva sopra richiamata di una possibile
rilettura in chiave privatistica degli istituti del diritto amministrativo. Se
infatti gli accordi ex art. 11 sono indubbiamente, come si è detto, atti non
autoritativi, di cura concreta di interessi pubblici, come peraltro ribadisce
espressamente lo stesso art. 11, allora può fondatamente affermarsi che essi
devono essere conclusi secondo le norme del diritto privato e che quindi gli stessi
abbiano natura intrinsecamente privatistica, come peraltro testualmente
affermato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 204 del 2004. Si
intende dire, in definitiva, che la dibattutissima questione della natura
giuridica degli accordi ex art. 11 deve probabilmente oggi essere rimeditata
anche alla luce del nuovo comma 1 bis
in una prospettiva di interpretazione sistematica dell’istituto[24].
(*) Testo provvisorio della relazione tenuta al Convegno
su “Le nuove norme generali dell’azione amministrativa: la legge 11.2.2005 n.
15 e le successive modifiche” organizzato a Pescara il 21.6.2005 dalla
Provincia di Pescara in collaborazione con gli Avvocati Amministrativisti e con
l’Osservatorio sugli Enti Locali della Regione Abruzzo.
[1] Su cui si veda A. AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. dir. pubbl., 1938, p. 1 ss.
[2] Sul concetto di autonomia negoziale limitata possono ancora utilmente consultarsi gli svolgimenti di F. LEDDA, , Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 103-110 nonché la diversa opinione di F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, e di U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.
[3] Il riferimento è, naturalmente, a F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952 e, dello stesso autore, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss.
[4] Così
S. GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva,
Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Cons. Stato, II, 2004, p. 1647 ss., spec. 1652-1656. Nello stesso
senso si veda U. DI BENEDETTO, Attività
non autoritativa della P.A.: quali regole, quali finalità, quali tutele?,
relazione al Convegno di Sperlonga del 21-22 ottobre
[5] Così V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 217 ss.
[6] Sul punto di vedano le condivisibili osservazioni di A. TRAVI, Autoritatività e tutela giurisdizionale: quali novità?, in Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Supplemento n. 6/05 della rivista Il Foro amministrativo T.A.R., p. 17-26.
[7] M.S. GIANNINI, (Voce) Atto amministrativo, in Enc. Dir., IV, 1959; F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di U. Allegretti, A. Orsi Battaglini, D. Sorace, Rimini, 1987, II, 777 ss.; ID, L’attività amministrativa, in Atti del XXX° Convegno di Studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 20-22 settembre 1984, su “Il diritto amministrativo degli anni ‘80”, Milano, 1987; ID, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss., ora tutti in Franco Ledda Scritti Giuridici, Padova, 2002; GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. publ., 1949, 238 ss.; A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 ss.
[8] Per un quadro aggiornato del dibattito cfr. B. MATTARELLA, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000.
[9] M.S. GIANNINI, op. cit.; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. Amm., 1995, 1 ss. Contra SORACE MARZUOLI, Concessioni amministrative, voce del Digesto disc. Pubbl, Torino, 1988, III, 281 ss.; G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984.
[10] A. ORSI BATTAGLINI, op. cit..
[11] Così A. TRAVI, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it., V, 1997, p. 168 ss. che definisce multipolare la relazione che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione.
[12] Per un’articolata critica all’impostazione seguita in tema dalla Cassazione a partire dalla sentenza SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403, si veda T.A.R. Lombardia, I, 22 aprile 2004, n. 1470.
[13] Per V. CERULLI IRELLI, op. cit., p. 273, il modulo degli atti negoziali unilaterali di esercizio di poteri privati appare idoneo a sostituire tutti gli atti amministrativi che esprimono una posizione di supremazia nell’ambito di un contesto organizzativo, di un’istituzione ed aggiunge che “in una prospettiva…panprivatistica potrebbe prendere il luogo delle ammissioni, delle dispense, in parte delle autorizzazioni, ecc…”.
[14] Si
veda in tal senso la fattispecie esaminata da Cons. Stato, V, 13 marzo 2000, n.
[15] F.G. SCOCA, op. cit..
[16] M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999.
[17] F.G. SCOCA, op. cit..
[18] GUARINO, op. cit.; F. LEDDA Potere, tecnica e sindacato giudiziario…cit..
[19] Per tale distinzione cfr. A.M. SANDULLI, In tema di provvedimenti ministeriali su delibera del Consiglio dei ministri, in Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, p. 894 ss. ora in Scritti giuridici, III, Napoli 1990, p. 93 ss.. Per una recente riproposizione della distinzione tra l’agire per la decisione e l’agire per la produzione dell’effetto giuridico cfr. A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, p. 116 e ss. con coerenti svolgimenti sul piano delle situazioni giuridiche soggettive configurabili nell’ambito della dinamica procedimentale.
[20] Il riferimento è, ovviamente, alla nota tesi di A. ORSI BATTAGLINI, op. cit..
[21] Così
A. ORSI BATTAGLINI, op. cit.. Per
recenti svolgimenti di tale autorevole tesi, proprio alla luce del nuovo comma
1bis dell’art. 1 della legge n. 241
del 1990 cfr. L. IANNOTTA, L’adozione
degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, relazione tenuta al
convegno su “La nuova disciplina
dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento”,
tenutosi a Caserta il 20.5.2005, pubblicato su www.Giustamm.it
[22] Cfr. Cons. Stato, IV, sentenza n. 7180 del 22.6.2004 in Cons. Stato, 2004, I, p. 2324.
[23] Basti pensare al noto studio di M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981.
[24] Sul punto sia consentito rinviare a L. MONTEFERRANTE, La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale, in Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Supplemento n. 6/05 della rivista Il Foro amministrativo T.A.R., p. 39 ss..