Cesare Lamberti
Autotutela dell’amministrazione e tutela del privato
nella nuova d.i.a.[1]
1) Premessa metodologica
La d.i.a. è un
istituto di carattere generale: così è stato concepito nel testo originario
della legge n. 241 del 1990 e così è stato inteso nella riforma del
procedimento introdotta dalle leggi n. 15 e n. 80 del 2005. Che la d.i.a sia
servita a realizzare gli interventi edilizi cd. “minori” e che in questo quadro
abbia ricevuto una disciplina ad hoc,
ha implicato che l’attenzione degli operatori si sia soffermata solo su questa
specifica applicazione dell’istituto, come è stato nelle pronunzie dei giudici
amministrativi, specie più recenti. È logico che anche nell'applicazione
dell'art. 19 della legge n. 241, come di recente riscritto, l’attenzione della
giurisprudenza si soffermi sulla d.i.a. edilizia, anche se non esaurisce il
campo di applicazione dell'istituto. Salvi quelli espressamente esclusi
dall’art. 19 della “nuova” legge n.
2) L’art. 19 della nuova legge n. 241, la
d.i.a. commerciale e quella edilizia.
E’ noto il
contrasto fra il testo originario dell'art. 19 e l’intenzione di chi lo aveva
promosso[3], di
sostituire l’autorizzazione con un semplice avviso di inizio dell’attività alle
amministrazioni competenti, cui residuava in sola potestà di vigilanza sul suo
esercizio. Nel testo iniziale, la norma lasciava inalterata la potestà dell'amministrazione di verificare senza termine e
d’ufficio sui “presupposti e dei requisiti di legge
richiesti” e la potestà di vietare “con provvedimento motivato” la prosecuzione
dell'attività e la rimozione dei suoi effetti. Più che una d.i.a, il
legislatore aveva introdotto un’autorizzazione postuma o “rovesciata” che non
ebbe molta fortuna anche perchè considerata una particolare ipotesi di
silenzio-assenso[4]. Sempre
nell'originario art. 19 l’individuazione delle attività soggette a d.i.a. era
demandato ad appositi regolamenti governativi[5]
e la sua applicazione era comunque esclusa quando l’esercizio dell’attività
richiedeva l’esperimento di prove, recava pregiudizio ai valori ambientali[6]
o comprometteva la salvaguardia dei lavoratori sul luogo di lavoro. Il
cambiamento, dal quale è poi scaturita la riscrittura della norma con l’art. 3
del d.l. n. 35 del 2005 (convertito nella l. n. 80 del 2005) è dovuto all’art.
2, co. 10 e 11 della legge n. 537 del 1993. Con il comma 11, il regime di
liberalizzazione divenne la regola e non più l’eccezione: le attività soggette
a d.i.a furono generalizzate (ad eccezione delle concessioni edilizie e dei
nulla osta artistico-paesaggistici), della d.i.a. furono definiti i limiti (la
dipendenza dalla legge dei presupposti e requisiti di legge, senza valutazioni
tecniche discrezionali e alcun limiti o contingenti) e il termine di
"repressione" dell’attività con il provvedimento motivato. Forma
della reazione dell'amministrazione era il provvedimento espresso da emanare in
un termine certo (di sessanta giorni dalla denuncia) ritenuto congruo dal
legislatore, non sanzionato però da alcuna decadenza, mentre nulla era previsto
nel caso di omessa pronuncia dell’amministrazione. Nell’intento di attribuire
all'inutile decorso del tempo la valenza di manifestazione di potestà
amministrativa, l’esito positivo tacito fu equiparato ad una sorta di
archiviazione implicita della denuncia[7]
mentre l’esito negativo espresso della d.i.a fu riportato all’esercizio
dell'autotutela[8].
Rimanevano invece indistinte le ipotesi nelle quali l'attività era soggetta a
d.i.a. e quelle in cui lo era al silenzio-assenso, in quanto devolute alla
disciplina di dettaglio da emanare con successivi decreti. La demarcazione
comunemente rinvenuta nella natura dei provvedimenti sostituiti, vincolati per
la d.i.a., discrezionali per il silenzio assenso, era però labile e incerta: in
ambedue i casi il rimedio concesso all’amministrazione e al terzo danneggiato
dall’attività esercitata dal provvedimento positivo tacito si risolveva sempre
nell’annullamento, in via di autotutela per l'amministrazione, in via
giudiziale per il privato. Le modifiche dell’art. 2, co. 10 e 11 della legge n.
537/93 hanno conclusivamente segnato la precisazione degli istituti rispetto a
quelli originari degli artt. 19 e 20 della legge n. 241, ma non la loro
trasformazione: l'ottica è rimasta sempre quella dell'assimilazione al
provvedimento espresso dell'inutile decorso del tempo, finalizzata a permettere
l'esercizio dell'autotutela o l'intervento del giudice.
Nonostante l'intento dell’art. 2, co. 10 e 11 della legge
n. 537/93 di conferire all'art. 19 della legge n. 241 carattere di generalità,
le applicazioni della d.i.a. sono state perlopiù limitate ai settori del
commercio e dell'edilizia. Le une risalgono alle semplificazioni al commercio
al minuto della normativa “Bassanini”: le attività commerciali “di vicinato”[9],
furono sottoposte a previa comunicazione al comune competente per territorio
quanto all’apertura, al trasferimento di sede e all’ampliamento della
superficie degli esercizi. Le relative attività potevano essere effettuate dopo
trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, nella quale l’interessato
dichiara il solo possesso dei requisiti e l’osservanza dei regolamenti locali
di polizia urbana dei regolamenti e delle norme edilizie e urbanistiche. Alla
d.i.a. per gli esercizi di vicinato fu affiancata l’ipotesi di silenzio assenso
per le medie e grandi strutture di vendita e per il commercio su aree pubbliche[10].
Nella stessa materia, la d.i.a commerciale fu integrata con la facoltà del
richiedente, prevista dallo sportello unico per le attività produttive, di
realizzare l’impianto commerciale “in conformità alle autocertificazioni
prodotte” previa valutazione favorevole di impatto ambientale e purché in
possesso di concessione edilizia, una volta scaduti i termini per il rilascio
degli atti di assenso[11].
La d.i.a edilizia ha avuto una vicenda diversa e più tormentata. Introdotta
dalla legge n. 493 del 1993[12],
sostituita dall’art. 2, co. 60 della legge n. 662 del 1996, è stata
ridisciplinata dal D.P.R. n. 380 del 2001 (t.u. per l'edilizia) fra i titoli
che legittimano la realizzazione di opere edilizie insieme al permesso di
costruire ed ha trovato definitivo assetto negli art. 22 e 23 del nuovo t.u.
per l’edilizia di cui al D.Lgs. n. 301 del 2002, che individuano gli interventi
subordinati a denuncia di inizio attività e quelli in cui la d.i.a. sostituisce
il permesso di costruire, demandando alla regioni la facoltà di regolare i
rapporti fra i due istituti[13].
Nel nuovo impianto normativo, sono distinte due ipotesi di d.i.a.: la prima è
un titolo edilizio a regime - che si contrappone al permesso di costruire -
previsto per l'esecuzione di interventi minori, la seconda costituisce una
modalità alternativa al permesso di costruire, rimessa alla facoltà
dell'interessato, per determinati interventi, in presenza dei presupposti di
legge. In questa seconda tipologia di denuncia, tuttavia, non muta la
disciplina sanzionatoria propria degli interventi soggetti a permesso[14].
Il quadro d'insieme che si prospetta sino all'emanazione
della legge n. 80 è quello della d.i.a. come istituto generale e della d.i.a.
applicata a specifici settori: anche la legge n. 15 del 2005, totalmente
innovativa del procedimento, non aveva apportato alcun mutamento all’art. 19
della legge n. 241/1990 il cui testo era rimasto invariato dopo l’ultimo
emendamento dell’art. 2, co. 10 e 11 della legge n. 537/93[15].
La svolta vera e propria avviene con il d.l. n. 35 del
3) La d.i.a. nella giurisprudenza.
Le sentenze sinora intervenute evidenziano la costanza di
opinioni sulla natura della d.i.a. di dichiarazione soggettivamente e
oggettivamente privata dell’intento di realizzare direttamente l’attività, la
cui attuazione è legata al decorso del tempo in cui può essere esercitato il
potere inibitorio dell’amministrazione. Che, alla scadenza del termine, non sia
adottato alcun provvedimento, non comporta di per sé che l’attività sia lecita,
ma solo che possa essere proseguita e portata a compimento. Sufficientemente
pacifico è anche il risultato raggiunto sul termine (di trenta giorni dalla
dichiarazione d’inizio dei lavori) in cui è consentito all’amministrazione di
esercitare i poteri inbitori e/o ripristinatori. Nonostante privo dell’espressa
sanzione, al termine viene costantemente attribuito carattere decadenziale
dalla giurisprudenza[22],
che ne ha precisato lo scopo, di porre il dichiarante nella condizione di
contestare il potere inibitorio dell’amministrazione sia per motivi formali
(spirare del termine) sia sul piano sostanziale (sussistenza dei requisiti)[23].
La perentorietà del termine è correttamente giustificata con la certezza del
momento in cui la potestà inibitoria dell’amministrazione si trasforma in
potestà di autotutela[24].
La giurisprudenza è univoca anche sul momento in cui deve intervenire la
notifica del provvedimento inibitorio ex art. 19 comma 3, momento che viene
individuato nei trenta giorni dal ricevimento della comunicazione dell'inizio
dell'attività[25].
L'opinione non è persuasiva: sembra infatti sufficiente che la notificazione
possa intervenire anche successivamente al trentesimo giorno, purché
l'amministrazione dia prova certa (ad es.: il protocollo dell’ente) che l’atto
è stato adottato entro tale termine: per questa soluzione fa propendere la
lettera dell’art. 19 comma 3 [l’amministrazione … nel termine di trenta giorni
dal ricevimento della comunicazione … adotta (e non comunica)]. In giurisprudenza non si rinvengono specifici
precedenti sulla nuova decorrenza del termine dopo il provvedimento motivato
dell’amministrazione che abbia richiesto al dichiarante l’adeguamento delle
opere[26].
E neppure precedenti specifici si rinvengono sull’esito negativo di d.i.a.: in
una sentenza isolata del Tar Abruzzo[27]
è stato annullato il provvedimento (che la sentenza stessa definisce anomalo)
di “archiviazione” di una d.i.a. ritenuta illegittima dal comune. In dottrina,
l’esito negativo viene comunemente definito “inammissibilità” della d.i.a. con
un termine processuale, quasi a voler sottolineare l’impossibilità di
applicarla a quella attività e la possibilità di assoggettarla ad altri
provvedimenti espressi o taciti dell’amministrazione. Il contrasto di opinioni
si incentra sugli strumenti azionabili per l’Amministrazione e per il terzo che
sia assuma danneggiato dall'attività edilizia del dichiarante dopo la scadenza
del termine, qualora non sia stato tempestivamente adottato nessun atto di
divieto o di rimozione dell'attività. Sui rapporti fra dichiarante e
amministrazione, la giurisprudenza -quasi tutta in materia edilizia- è divisa:
i punti di frizione si incentrano sulla natura della tutela e sui rimedi
concessi all’amministrazione e al terzo che abbia interesse ad opporsi
all’attività. La scelta delle soluzioni dipende dall'esito che produce il
decorso del tempo, provvedimentale secondo parte della giurisprudenza, fattuale
secondo l’altra parte.
a) l’impostazione
provvedimentale
Secondo una parte della giurisprudenza, ancorché
minoritaria, la d.i.a rappresenta un titolo edilizio vero e proprio, da
parificare all'autorizzazione edilizia prevista nel precedente assetto, che si
forma silenziosamente con il maturare di tutti i requisiti formali e
sostanziali prescritti. Secondo il Tar del Veneto[28],
la denuncia d'inizio dell'attività tiene luogo dell’autorizzazione e si forma
al sessantesimo giorno dalla proposizione, da cui decorre il termine per adire
il giudice. Sempre per il Tar del Veneto (che si pronunzia però prima della
sentenza n. 204/1994 del Coste costituzionale), insieme all’illegittimità del
provvedimento tacito può essere sindacato anche il comportamento
dell’amministrazione che abbia omesso di esercitare (o abbia male esercitato)
il controllo preventivo sull’attività edilizia, non avvalendosi del potere di
inibirla, se illegittima. Inoltre, valore di provvedimento avrebbe, secondo il
Tar dell’Abruzzo[29], il
diniego di d.i.a. emanato nelle forme (che la sentenza stessa definisce
anomale) dell’“archiviazione”, in quanto il decorso del tempo avrebbe carattere
di implicito assenso all’esercizio dell’attività richiesta. Anche se, nel suo complesso,
minoritaria, la tesi dell’autorizzazione implicita o dell’atto abilitativo
tacito è ancora seguita da parte della giurisprudenza di primo grado[30],
che ancora recentemente ne ha ammesso l’impugnabilità in via giurisdizionale e
l’annullamento da parte dell’Amministrazione in via di autotutela.
b) l’impostazione
fattuale
Secondo l’altra tendenza del giudice di primo grado, il
decorso del tempo attribuisce alla dichiarazione d’inizio dell’attività
l'effetto tipico del permesso di costruire, ma non il valore di provvedimento
amministrativo, neppure tacito, come, invece, avviene per il silenzio assenso[31].
Lo scadere dei trenta giorni dalla comunicazione dell'inizio dell'attività
assegnati per l'adozione dei provvedimenti positivi di inibizione, avrebbe, in
sostanza, carattere di mero fatto decadenziale della potestà inibitoria
dell'amministrazione, che non potrebbe più opporsi alla prosecuzione
dell'attività nelle forme tipiche previste dall’art. 19 della legge n. 241[32].
Nel rinviare all'autotuela, nelle forme tipiche della revoca e
dell'annullamento d'ufficio, la norma esplicita pertanto il principio generale
di riconduzione in ogni tempo dell'attività privata al modello legale.
Parimenti espressione di un principio generale sarebbe l'attivazione ad opera
del terzo dei rimedi oppositivi all'attività, secondo lo schema del silenzio
rifiuto ex art. 21 bis della legge n.
1034 del 1971, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205 del 2000 o secondo gli
altri strumenti propri dell'ordinamento generale.
Delle due impostazioni (definite approssimativamente
provvedimentale e fattuale), la seconda è più vicina alle pronunzie del
Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione che esclude l'equivalenza della
d.i.a. all’autorizzazione perché contraria al criterio di liberalizzazione
delle attività corrispondenti[33].
Secondo il Consiglio di Stato la d.i.a costituisce un particolare tipo di
procedimento che prescinde dall’emanazione di un atto amministrativo e
determina per il privato una sorta d’inversione procedimentale[34]
che gli permette di intraprendere un’attività in relazione all’inutile decorso
del tempo cui è legato, a pena di decadenza, il potere inbitorio
dell’Amministrazione[35].
Il suo esercizio, se tempestivo, è affidato a provvedimenti inibitori tipici,
da contestare nelle forme ordinarie del ricorso giurisdizionale; se
intempestivo, è devoluto ai generali rimedi inibitori previsti
dall'ordinamento. La Sesta[36]
e
4) L'impugnazione
della d.i.a.
Secondo gli apporti costanti del Giudice amministrativo, la
d.i.a è un modulo procedimentale per l’esercizio di diritti soggettivi privo di
esito provvedimentale. in assenza di un atto formale, la d.i.a. non è
impugnabile, né dall’amministrazione né dal terzo che si oppone all’attività.
L’una dispone dell’autotutela esplicitata dall'art. 19, comma 3, parte seconda
della legge n. 241, l’altro della facoltà di richiederne l’esercizio
all’amministrazione e di impugnarne l’inerzia in via di giurisdizione. Logico
corollario del teorema è la tutela risarcitoria (ora non più praticabile innanzi
al giudice amministrativo) nei confronti dell'inerzia della p.a. che avesse
cagionato un danno al terzo per non avere ricondotto a legalità l'attività
edilizia del dichiarante[39]:
È infatti certa, dopo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, la
giurisdizione dell'a.g.o. sul risarcimento del pregiudizio derivato al terzo
dall'attività edilizia illegittima del dichiarante non tempestivamente repressa
o proseguita senza che sia stata esercitata l'autotutela (d'ufficio o su
richiesta dal terzo). Diverse sono invece le opinioni sui rimedi che può
attivare chi si oppone all'inizio o alla prosecuzione dell'attività edilizia
del dichiarante. Nella giurisprudenza di primo grado, una parte (Tar Lombardia
Milano, II, n. 3819/2005) sostiene l’inammissibilità di ogni forma di tutela
impugnatoria diversa dalla dichiarazione dell’obbligo dell'amministrazione di
provvedere in via di autotutela, altra parte afferma l’onere del terzo di
impugnare l’atto abilitativo tacito che si forma sulla dichiarazione e sull’inerzia
dell’amministrazione (Tar Abruzzo Pescara, n. 494/2005). Secondo entrambe le
decisioni la legge n. 80/2005 non avrebbe portato sostanziali modifiche alla
precedente disciplina dell'art. 19 della legge n. 241. Secondo il Tar della
Lombardia la nuova normativa non sarebbe applicabile ai provvedimenti emanati
prima della sua entrata in vigore ed avrebbe in ogni caso carattere recessivo
rispetto alla normativa di settore (nella specie il t.u. per l’edilizia n. 380
del 2001), mentre secondo il Tar dell'Abruzzo, la continuità della nuova
disciplina con la precedente implica la sua immediata applicazione, specie per
l’esercizio dell’autotutela, che presuppone la formazione di un provvedimento
abilitativo, espresso o tacito. Anche nel nuovo regime sarebbe rimasta
invariata la possibilità dell’amministrazione di adottare atti ripristinatori
secondo le norme repressive degli abusi edilizi[40]
o in esercizio della generale possibilità di autotutela[41],
in quanto il decorso del termine non esaurisce la potestà di intervento[42],
la cui omissione espone l’amministrazione a responsabilità per il danno patito
dal terzo in conseguenza dell’opera abusiva[43].
La diversità è rilevante e non solo per la tipologia dei rimedi e per il
momento in cui possono essere esperiti, ma anche per le conseguenze
dell’attività la cui d.i.a. venga contestata. Se l'esercizio dell'attività
edilizia si fonda su un'abilitazione -in forma tacita o implicita- il
comportamento di chi la esercita deve qualificarsi meramente illegittimo perché
sorretto da un provvedimento ancorché sub
iudice. In assenza di titolo, il comportamento rileva in sè e per sé ed integra
gli estremi dell’illecito civile. Il provvedimento -non importa se tacito o
espresso- segna il limite fra l'illegittimità e l'illiceità del comportamento
del dichiarante e qualifica il comportamento dell'amministrazione, la cui
inerzia determina la sua correità con il privato per avere omesso il doveroso
controllo della sua attività e ingenera il dovere di risarcire il danno al
terzo pregiudicato dall’attività illecita.
5) La posizione della dottrina, la d.i.a.
edilizia e quella nuova dell’art. 19.
Nella dottrina che seguì all’emanazione della legge n.
241/1990, la d.i.a. non fu oggetto di particolare attenzione se non nel quadro
della semplificazione dei rapporti con i cittadini. Più che le possibilità di
espansione ne furono evidenziati i limiti e la preminenza dei valori ambientali
sull’esigenza di semplificazione. Maggiore interesse destò la riscrittura della
norma con la legge n. 537 del 1993 e l'introduzione della d.i.a. edilizia con
la legge n. 493 del 1993, cui seguì la possibilità introdotta dalla legge n.
662 del 1996 di richiedere la nomina del commissario ad acta per sopperire
all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere sulla domanda del privato.
Tratto comune degli scritti sull'argomento, è l'inquadramento della d.i.a come
strumento alternativo all’autorizzazione edilizia di cui alla legge n. 47 del
1985 per gli interventi edilizi minori: dall'inerzia sulla denuncia scaturiva
un’autorizzazione tacita, annullabile dall’amministrazione in via di autotutela
o impugnabile dal terzo pregiudicato alle stesse condizioni delle concessioni.
Piuttosto dei caratteri generali, la dottrina considerò la d.i.a. nei suoi
aspetti settoriali, specie dopo le innovazioni introdotte dal D.Lgs. n. 114 del
6). La d.i.a.
edilizia.
Che l’art. 22 del D.P.R. 380 del 2001 definisca quali sono
gli interventi realizzabili con d.i.a. ma ne subordini lo svolgimento alla
conformità alle previsioni della disciplina urbanistico-edilizia, implica che
il privato dichiarante sia responsabile del giudizio di conformità: la sua
libertà quindi, non è mai piena -come avviene per l’esercizio delle attività
commerciali o artigianali sottoposto soltanto alla legge- ma è limitata
dall’intermediazione di atti amministrativi generali che determinano la
disciplina urbanistica in vigore. Che per la d.i.a. edilizia la realizzazione
dell'opera sia manifestazione di un diritto condizionato oppure di un interesse
legittimo, poco importa: il esercizio è comunque limitato dal potere
conformativo dell’amministrazione cui spetta di emanare i regolamenti
urbanistici ed edilizi che vincolano preventivamente l’attività privata. A
monte della d.i.a. edilizia, insomma, esiste sempre la potestà conformativa
dell’amministrazione che non si ravvisa nelle altre d.i.a. previste dall’art.
19 della legge 241 perché non soggette a conformazione: diversamente
dall’attività edilizia, il commercio di vicinato e le attività artigianali sono
sostanzialmente libere, dato il valore di mera pubblicità notizia degli elenchi
gli esercenti l’attività. L’assimilazione della d.i.a. edilizia ad una
particolare fattispecie di silenzio-assenso è pertanto funzionale alla maggior
speditezza della realizzazione dell’effetto provvedimetale e si giustifica con
la minore portata degli interessi coinvolti, che prescinde dalla dicotomia atto
discrezionale-atto vincolato. In quest’ottica, gli indirizzi giurisprudenziali
del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi sono divergenti solo in
apparenza: secondo entrambi la tutela del terzo danneggiato da una d.i.a. edilizia
comporta la formazione di un provvedimento impugnabile. Diversa è la modalità
in cui la tutela opera in relazione al momento nel quale si forma l’atto. L’assimilazione
della d.i.a. ad un’autorizzazione tacita o ad un’abilitazione implicita permette
l’intervento immediato dell’amministrazione con la revoca e l’annullabilità ed
terzo danneggiato di adire il giudice degli interessi nei confronti del
provvedimento. L’opposta conclusione comporta invece l’onere del terzo di
provocare un silenzio diniego con la procedura della legge n. 205 del 2000
salva restando per l’amministrazione la possibilità di intervenire in autotutela,
ancorché nelle forme diverse dal procedimento di secondo grado. In entrambi i casi
l’inerzia dell’amministrazione si traduce in un provvedimento tacito: la differenza
è nel momento e nelle modalità. In ambedue le ipotesi gli inconvenienti non
mancano: alla possibilità del terzo di impugnare immediatamente l’abilitazione o
l’autorizzazione tacita fa eco il rischio di tardività del ricorso per l’incerto
scadere del termine ex art. 21 della legge n. 1034: l’esistenza della d.i.a.
emerge solo all’inizio delle opere e non da un atto sottoposto a forme di
pubblicità. Al silenzio diniego sulla richiesta del terzo all’amministrazione
di adottare i provvedimenti idonei a far cessare il pregiudizio dovuto alla
d.i.a illegittima corrisponde l’onere di avviare del procedimento di
silenzio-diniego ex art. 21 bis della
legge n. 1034 del 1971, con l’evidente riduzione della tutela, causa il
completamento, medio tempore, delle
opere edilizie. È vero che il terzo beneficerà dell’eventuale riduzione in
pristino e del risarcimento del danno, ma lo è altrettanto il dilatarsi dei
tempi e il proliferare dei ricorsi che tutto questo richiede, poco in linea con
l’esigenza di semplificazione e speditezza.
7) L’autotutela
nella d.i.a. edilizia.
Interrogativi a parte comporta l’inquadramento
dell’autotutela. Se non è, come ammette apertamente la Quarta Sezione[49]
una procedimento di secondo grado, che natura hanno la determinazioni previste
dall’art. 19? Per l’art. 21 quinquies e
nonies l’autotutela si esercita nei
confronti di un provvedimento amministrativo, la cui esistenza è positivamente
esclusa al decorrere dei sessanta giorni dalla dichiarazione. È vero che
l’autotutela non significa soltanto possibilità dell’amministrazione di tornare
sui suoi atti. Ma anche a voler superare la lettera dell’art. 19 e quella
dell’art. 21 quinquies e nonies e rapportare l’autotutela alla
potestà di incidere sui rapporti e comportamenti dei privati che entrino in
relazione con la p.a. e che presentino un contrasto con la legge e con una
determinazione amministrativa[50],
il problema non si supera, anzi se ne crea un altro. Ammettere infatti che in
virtù dell’autotutela, l’amministrazione abbia sempre il potere di vietare
l’attività e introdurre misure ripristinatorie, implica togliere certezza al
termine dei sessanta giorni e lasciare il privato esposto all’eterna “spada di
Damocle” diversamente dagli intenti del decreto legge n. 35 del 1980 di
rilanciare l’economia anche tramite la fiducia dei privati nella celerità e
nella stabilità dei comportamenti dell’amministrazione. Sul piano dei principi
appare poi difficilmente configurabile la perpetuatio
degli stessi poteri inibitori dell’attività una volta che lo stesso
legislatore ne abbia delimitato l’esercizio nei trenta giorni dalla
presentazione della dichiarazione. Rispetto a tali provvedimenti tipici -quali
il divieto di prosecuzione e la rimozione degli effetti dell’attività- la loro
prosecuzione in autotutela appare un “doppione” difficilmente giustificabile se
non con una sciatteria del conditor legis
francamente estranea alla legge in esame. Salvo ricondurre la d.i.a.
edilizia ad un’ipotesi particolare della fattispecie del silenzio-assenso di
cui all’art. 20 della legge n. 241 nei cui riguardi l’autotutela è pienamente
esercitabile, è necessario concludere che lo schema riportato nell’art. 19
comma 3 non è applicabile alla d.i.a edilizia, di cui va confermato il
carattere settoriale, data la specialità degli artt. 22 e 23 del D.P.R. n. 380
del 2001. Dato il carattere delle situazioni soggettive coinvolte, che
presuppongono a monte provvedimenti generali dell’amministrazione cui il
privato deve conformarsi, lo scadere del termine dei trenta giorni dall’inizio
dell’attività segna il passaggio della potestà dell’amministrazione
dall’esercizio dei poteri inbitori e quelli annullatori caratteristici del
silenzio assenso, come anche sostenuto da parte della dottrina[51].
La soluzione tradisce lo spirito della legge che è quello di semplificare. Per
la d.i.a. edilizia la semplificazione rimane a monte ed è quella di poter
iniziare l’attività, una volta espletate le procedure dell’art. 23 del D.P.R.
n. 380 del 2001. Dopo i trenta giorni dall’inizio dell’attività il regime
rimane quello di sempre: l’annullamento o la revoca d’ufficio del silenzio
assenso e la impugnazione da parte del terzo. La soluzione può apparire
superficiale in realtà non lo è: supera a piè pari l’inconveniente della tutela
del terzo che non si vede limitato dal provocare il silenzio rifiuto
dell’amministrazione sulla suo domanda di esercizio dell’autotutela e che non si
vede sottoposto all’onere di dover citare l’amministrazione davanti al giudice
ordinario per il risarcimento del danno, perché è in grado di ottenere in via
immediata e diretta il soddisfacimento del suo interesse con l’annullamento
dell’atto (tacito) da cui origina il comportamento che egli considera nocivo e
pregiudizievole. Deve perciò ancora concludersi che la d.i.a. edilizia non sia
propriamente quella disciplinata dal nuovo art. 19 ma un istituto dai connotati
analoghi che non di stacca dallo schema provvedimentale. Né la conclusione
sarebbe incoerente con il quadro normativo del D.P.R. n. 380 del 2001, ove
l’attività edilizia è distinta in attività libera (art. 6), interventi
subordinati a permesso di costruire (art. 10) e interventi realizzabili mediante
denuncia di inizio attività (art. 22) individuati “per sottrazione” come quelli
non riconducibili all'elenco di cui agli artt. 10 e 6. Per questi ultimi la disciplina dell’art. 19 della legge
8) La nuova
d.i.a.
Diversamente dalla d.i.a. edilizia, quella in generale disciplinata
ex novo dalla legge n. 80 del 2005 attiene
alla manifestazione di diritti fondamentali del soggetto (l’esercizio
dell’attività economica, la libertà di esercitare arti e mestieri) e non
coinvolge interessi diversi da quelli della vigilanza sullo svolgimento dell’attività:
l’interesse collettivo resta in tal caso sufficientemente tutelato con le
sanzioni volte a reprimere l’esercizio illecito del diritto. In questo quadro
trovano espressione i diritti soggettivi a regime amministrativo o ad
accertamento amministrativo, che la dottrina attuale adopera per indicare che
l’ente o l’amministrazione cui è demandata la vigilanza dell’attività può
intervenire per inibirla, vietarla o addirittura precluderla se contrastante
con interessi generali con veri a propri atti autoritativi, senza essere tenuta
a farlo se non in presenza di presupposti successivamente manifestatisi che ne
denotino l’illegittimità o l’inopportunità. La successiva attività
dell’amministrazione non investe il provvedimento assentivo tacito o virtuale
formatosi con il decorso del tempo dalla dichiarazione ma colpisce l’attività
stessa, vietandone l’ulteriore esercizio. A differenza della d.i.a. edilizia,
dove la dichiarazione del privato assevera l’osservanza delle disposizioni
conformative di beni a rilevanza generale quali l’uso del territorio (ed ha per
ciò solo valore di provvedimento nei cui confronti si esercita l’autotutela annullatoria
o revocatoria), nella d.i.a. dall’art. 19 della legge n. 241 riscritto dalla
legge n. 80, l’amministrazione e il terzo danneggiato sono titolari di un
potere di inibizione dell’attività, che viene esercitato per ragioni di
pubblico interesse nella forma dell’autotutela e per motivi di interesse
egoistico e privato dai chi sia portatore del diritto ad opporvisi perché incompatibile
con quello esercitato. Anche se è innegabile che quello dell’art. 19 co. 1 della
legge n. 241 sia un istituto, o secondo una visione più riduttiva, un modulo
procedimentale preordinato ad un risultato, ciò non implica che il risultato
sia sempre lo stesso in qualsivoglia situazione e non possa variare a seconda
dello spessore degli interessi coinvolti. Nella materia edilizia dove
l’attività del soggetto è conformata “a monte” da provvedimenti amministrativi
è inevitabile che l’esito finale sia comunque assimilabile ad un atto
autoritativo. Nelle altre materie non conformate, l’esito finale dovrà
inevitabilmente essere l’esercizio di un diritto, senza l’intermediazione di un
provvedimento: la lettura dell’art.
9) La tutela del
terzo
In questo quadro trova logica collocazione il comma 5
dell’art. 19 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie relative all’applicazione di primi tre commi. Il
possibile contenuto espansivo della norma è stato intuito dalla Corte di
Cassazione in un recente approfondimento in tema di giurisdizione[54],
che ha sottolineato la necessità di mantenere fermo il riparto di giurisdizione
stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004. In un’ottica
privatistica della d.i.a. non è scontato il carattere autoritativo dei
provvedimenti denegatori che la p.a. può adottare -anche su istanza del terzo- nei
trenta giorni dal ricevimento della dichiarazione d’inizio dell’attività o di
quelli inibitori o ripristinatori previsti nei trenta giorni successivi alla
comunicazione d’inizio. Che il comma 3 dell’art. 19 abbia affermato la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo sui provvedimenti adottati in esito alla
d.i.a. porrà delicati problemi sul giudice competente a conoscerne quando non
configurino né per forma, né per sostanza il modello astratto dell’atto
amministrativo. A ben vedere, la maggiore difficoltà di tutelare adeguatamente
il terzo che si oppone all’attività oggetto della dichiarazione sta proprio
nell’individuare le possibili reazioni di costui a fronte del comportamento del
titolare. Come applicati dalla sentenza della Quarta Sezione[55],
gli articoli 21-quinquies e 21-nonies” della legge n. 241, richiamati dell’art.
19, comma 3 altro non permetterebbero che l’impulso eteronomo dell’amministrazione
ad adottare un atto autoritativo. E questo non solo per la d.i.a. edilizia, ma
per ogni altra sua manifestazione. Il limite di siffatta conclusione è però
evidente e non solo per ciò che attiene alla celerità della tutela. se la
d.i.a. è manifestazione di attività e nei suoi confronti non può essere
spiegata impugnazione, la richiesta del terzo a porre in essere i poteri
sanzionatori è solo una delle possibilità in cui si esercita il potere repressivo
dell’amministrazione, ma non esclude l’applicazione di rimedi privatistici che il
titolare della potestà può adoperare per ripristinare gli equilibri alterati
dall’attività stessa. Che la cognizione di siffatti rimedi sia sottratta alla
giurisdizione esclusiva è pacifico per la materia edilizia, non lo è
altrettanto per le altre possibili oggetto di d.i.a.
Roma 24 novembre 2005
[1] Testo riveduto della relazione svolta il 25 novembre 1995, nel corso del convegno di studi su “Il nuovo procedimento amministrativo orientamenti e prospettive, tenutosi a Sora a cura del Centro Italiano di Studi Amministrativi (C.I.S.A.) e del Tribunale amministrativo del Lazio - Sezione di Latina, con la collaborazione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Cassino e dell'Associazione di Avvocati e Studiosi di Diritto Amministrativo con sede in Arpino.
[2]Cfr. Caringella F., Il diritto amministrativo, III ed. Napoli 2003, 609, che rapporta la d.i.a. ad un nuovo modello procedimentale e precisamente alla deregulation che comporta la sostituzione dell’autorizzazione espressa all’autorizzazione, fermo però restando il carattere vincolato del relativo provvedimento.
[3] Cerreto, A. Prime osservazioni sulla l. n. 15/2005, di modifica della legge n. 241/1990 “il nuovo ruolo delle pubbliche amministrazioni” (www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi-contributi)
[4] Cfr. Parisio, V., Tutela dei valori ambientali, paesaggistico-territoriali e semplificazione dell’azione amministrativa alla luce della legge 7 agosto 1990, n. 241, Riv. Giur. Edil. 1991, 1,2, 29;
[5] Nel regolamento concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990 (D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300 modificato con D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407 e con D.P.R. 9 maggio 1994, n. 411) le attività soggette a d.i.a. vennero accomunate a quelle del silenzio assenso.
[6] Cfr. Cfr. Parisio, V., Tutela dei valori ambientali, loc. cit. 28
[7] di archiviazione in senso diametralmente opposto parla Tar Abruzzo – L’Aquila 17 maggio 2005, n. 307 (Giust. Amm. 5-2005) per indicare l’esito negativo di d.i.a. con diffida a non iniziare i lavori e successivo ordine di demolizione.
[8] Connesso al più generale potere di intervento successivo dell'Amministrazione (Tar Lombardia Brescia, Sez. I, 13 aprile 2002, n. 686, Appalti avverso il provvedimento positivo tacito sia urbanistica edilizia 2003, 106);
[9]Art. 7 D.L.gs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59).
[10] Occhiena, M. L’incidenza della semplificazione sul potere e sul procedimento amministrativo: riflessioni anche alla luce della nuova disciplina del commercio, Diritto e Società, 1998/1, 480.
[11]Art. 25, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112 Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della l. 15 marzo 1997, n. 59
[12] l'art. 4, co. 7 ss, d.l. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con 1.4 dicembre 1993, n. 493;
[13] circa le vicenda del t.u. per l’edilizia, cfr. Falcone, P. La denuncia d'inizio attività dopo il d.lg. n. 301/2002: prime note, Giornale di diritto amministrativo, 2003, n. 4, pagg. 334-344.
[14] Falcone, P. La denuncia d'inizio, loc. cit.
[15]Salva la rubrica, ove il termine “denuncia” era diventato “dichiarazione” di inizio attività, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 15/2005. Per chi voglia attribuire alla nuova rubrica basti ricordare che nella corrente manualistica di diritto amministrativo “denuncia” è più che “dichiarazione”, nel senso che indica la volontà del soggetto di conseguire un risultato, più che portare a conoscenza dell’organo competente un determinato fatto evento o vicenda.
[16] Recante interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione. (legge di semplificazione 2001).
[17] Nella Relazione alla legge riportata fra l’altro da Montanari, V. La natura della DIA alla luce delle modifiche introdotte dal decreto competitività Giust. Amm. N. 10-2005) si legge che il comma 1 del nuovo art. 19 ex l. 80/05 mira ad ampliare le ipotesi nelle quali può essere svolta un'attività senza richiedere alle pubbliche amministrazioni provvedimenti di licenza, autorizzazione, permesso ovvero iscrizione in albi o ruoli. in particolare, una semplice dichiarazione dell'interessato (cittadino o impresa) sostituisce tutti i provvedimenti di natura abilitativa, nei casi in cui il rilascio degli stessi dipende esclusivamente dall'accertamento di requisiti previsti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale".
[18] Secondo Caringella, F. Appendice di Aggiornamento 2005 al volume Il Diritto Amministrativo, Napoli, 2005, pag. 48, per questo tipo di provvedimenti, l'attività non può essere iniziata con d.i.a., non assicurando essa, in tali casi, parità di trattamento e certezza di situazioni.
[19] L’osservazione è di Cintioli, F. Nuovo procedimento amministrativo e principi costituzionali, in Quaderni costituzionali, 3/2005, pag. 648;
[20] L’affermazione è di Caringella, F. Appendice di Aggiornamento 2005 al volume Il Diritto Amministrativo, loc. cit., pag. 47;
[21]
Secondo Caringella, F. Appendice di Aggiornamento 2005 al volume Il Diritto
Amministrativo, Napoli, 2005, pag.
[22] Cons. Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 308 (Giust. Amm. 1-2004); Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916, cit.
[23] Alla posizione del Consiglio di Stato circa la natura decadenziale del termine è allineata la prevalente giurisprudenza dei Tar. Vedasi in particolare, Tar Campania, sezione II, 27 giugno 2005, n. 8707 (Giust. Amm. 6-2005) e giurisprudenza ivi citata
[24] Tar Abruzzo Pescara 23 gennaio 2003, n. 197 (Giust. Amm. 2-2003); Tar Lombardia, Brescia 21 ottobre 2004, n. 1357, (Giust. Amm. 11-2004);
[25] Cfr. sul punto Tar Campania n. 8707/2005, cit.
[26] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916 (Giust. Amm. 7-2005) VI, 4 settembre 2002, n. 4453 (Giust. Civ. 2003, I, 1385);
[27] Tar Abruzzo L’Aquila, 17 maggio 2005, n. 307.
[28]Tar Veneto, II, 20 giugno 2003, n. 3405 (Giust. Amm. 6-2003); riferita alla specifica disciplina introdotta dalla legge 662/1996 e dal D.L.gs. n. 301/2002;
[29] Tar Abruzzo L’Aquila, 17 maggio 2005, n. 307.
[30] Tar Abruzzo, Pescara 1 settembre 2005 n. 494, (Urbanistica e Appalti, n. 11-2005, 1331).
[31] Tar Marche, Ancona, 3 febbraio 2004, n. 58 (Giust. Amm. N. 2-2004); Tar Marche, Ancona, 7 maggio 2003, n. 315 (Giust. Amm. 5-2003);
[32] Tar Lombardia, Milano, II, 17 ottobre 2005 n. 3819 (Giust. Amm. 11-2005);
[33] Cass. 24 luglio 2003, n. 11478, (Giuffrè ed. Juris data online);
[34] Cons. Stato, V, 26 luglio 2004, n. 5326 (Giuffrè ed. Juris data online);
[35] ; Cons. Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 308 (Giust. Amm. N. 1-2004); Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916 (Giust. Amm. N. 7-2005);
[36] Cons. Stato 4 settembre 2002, n. 4453 (Giuffrè ed. Juris data online);
[37] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916 (Giust. Amm. N. 7-2005);
[38] Tar Lombardia, Milano, 17 ottobre 2005, n. 3819, (Giust. Amm. N. (11-2005)
[39] Cons. Stato, VI 20 aprile 2004, n. 2221 (Giust. Amm. N. 11-2004) che attribuisce al giudice ordinario la tutela risarcitoria per i danni cagionati da opere abusivamente realizzate rispetto al progetto approvato, ferma restando l' esigenza di adire il giudice amministrativo, quando la tutela risarcitoria costituisca un completamento della tradizionale tutela demolitoria, esercitata a protezione degli interessi legittimi o si sia in presenza, nella materia della edilizia e dell'urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., di danni causati da comportamenti della P.A. connessi all'esercizio di pubbliche funzioni nella medesima materia
[40] Tar Campania Napoli, II, 27 giugno 2005, n. 8707 (Giust. Amm. N. 6-2005);
[41] Tar Lombardia, Brescia, 21 ottobre 2004, n. 1257 (Giust. Amm. N. 12-2004)
[42] Tar Marche, Ancona, 19 novembre 2004, n. 1753 (Giust. Amm. N. 12-2004);
[43] Tar Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n. 197 (Giust. Amm. 2-2003);
[44] Cfr. la minuziosa analisi contenuta in Il Consiglio di Stato Paolo Stella Richer, la denuncia d’inizio attività
[45] Murra, R. la denuncia d’inizio di attività in materia edilizia
[46] Ollari, R. il Giallo della D.I.A. in part. Pagg. 185 e 203;
[47] Foderini, D. il regime sanzionatorio degli interventi edilizi assoggettati a denuncia di inizio dell’attività Riv. Giur. Edil. 1999, II, 319;
[48] Art. 1, co.
[49] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916 (Giust. Amm. N. 7-2005);
[50] le osservazioni sono di Fonderico, G. Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. e il silenzio assenso (Giornale di diritto amministrativo, n. 10-2005, pag. 1021)
[51] Morbidelli, A, in tema di DIA vecchia e nuova Sandulli, M.A, competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto, riportate in Montanari,, V. la natura della D.I.A. alla luce delle modifiche introdotte nel decreto competitività, (Gist. Amm. 10-2005)
[52] L’osservazione è di A. Romano Tassone, prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990,
[53]
Montanari,, V. la natura della D.I.A. alla luce delle modifiche introdotte nel
decreto competitività, (Gist. Amm. 10-2005)
[54]
Corte suprema di cassazione- ufficio del massimario e del ruolo - relazione
tematica su questioni di particolare importanza. Si riporta il testo:
nell’ambito della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo - di
una fattispecie generale di “dichiarazione di inizio attività” (c.d. D.I.A.) ha
previsto una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo relativamente ad ogni controversia sull’applicazione della nuova
previsione normativa. Si tratta della norma dell’art. 19 della l. n. 241 del
1990, il cui testo è stato sostituito dall’art. 3, comma 1, del d.l. n. 35 del
2005, convertito (sul punto senza modificazioni) nella l. n. 80 del 2005 Come
emerge dalla lettura del comma 1, la d.i.a. è prevista in relazione tutta una
serie di fattispecie nelle quali per quel che dice lo stesso legislatore
l’Amministrazione dovrebbe concedere un provvedimento di carattere abilitativo
<<il cui rilascio dipenda
esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti
amministrativi a contenuto generale e [in relazione ai quali: questa
interpolazione è necessaria perché la fattura della norma è, com’è di tutta
evidenza, scarsamente corretta linguisticamente] non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici
strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti
stessi>>. Si verte, dunque, in
ambito in cui la situazione del privato potrebbe essere stata al momento
dell’introduzione della norma di diritto soggettivo e l’attività
dell’Amministrazione potrebbe essere carente di uno spazio sia pure minimo di
discrezionalità. La cosa andrebbe accertata caso. Orbene, se la situazione
fosse di diritto soggettivo e, quindi, di esclusione della giurisdizione di
legittimità (e salvo naturalmente che una giurisdizione esclusiva o se del caso
di merito non fosse già prevista a favore del G.A.) per , scatterebbe il limite
all’estensione della giurisdizione esclusiva costituito dalla necessità che la
gemmazione della giurisdizione esclusiva avvenga da una situazione di esistenza
della giurisdizione del giudice amministrativo in punto di legittimità. Eppure
la controversia sulla d.i.a., cioè sulla dichiarazione di inizio dell’attività
compiuta dal privato è attribuita al comma 5 alla giurisdizione esclusiva in
ogni caso. Non si discute la previsione della giurisdizione esclusiva sulle
controversie relative all’applicazione del comma 2 e del comma 3 (specie di
quest’ultimo) in quanto qui si tratta di poteri autoritativi (o meglio si
dovrebbe trattare di poteri autoritativi esistenti a monte), il cui esercizio
dava verosimilmente luogo alla giurisdizione di legittimità. Ma che la
controversia sulla d.i.a. ai sensi del comma 1 debba comunque essere di
pertinenza del giudice amministrativo in via esclusiva potrebbe indurre qualche
dubbio di costituzionalità al lume della sentenza n.
[55] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916, cit.