Luigi Antonio Esposito

Applicazioni del diritto comunitario:codice degli appalti

(intervento del 13 aprile 2007 al Convegno dell’Università Salerno-facoltà di giurisprudenza :50 anni di integrazione europea:il diritto comunitario applicato in Italia)

In questi giorni è stato festeggiato a Berlino il cinquantenario della fondazione dell’U.E.

Pascal Lamy, ex commissario europeo ha fatto un elenco sul Financial Times delle sfide che l’Europa deve fronteggiare. Ne cito alcune: occorre una maggiore o minore concorrenza fiscale ? occorre servirsi di più o di meno dell’energia nucleare ?occorre introdurre un salario minimo? È necessario una difesa comune?l’Europarlamento deve avere maggiori poteri? L’Europa deve destinare più fondi alla ricerca ?i paesi membri devono muoversi insieme o c’è spazio per una geometria variabile? Su tali questioni ,dice Lamy , sono sempre i governi nazionali a decidere o che ,comunque,devono insieme trovare l’accordo e tradurre in norme comunitarie quanto deciso. In cinquanta anni le norme sono state varate in gran quantità per disciplinare ogni settore di attività.

Tra le tante e tra le ultime , quelle di cui alle direttive nnn.17 18 del 2004, che sono state recepite con il cosiddetto codice degli appalti e cioè con il dlgs 12 aprile 2006 n.163, concernente i contratti pubblici relativi a lavori ,servizi e forniture nei settori ordinari e speciali.Tale decreto è stato ,poi,integrato,in misura del tutto trascurabile con il DLgs 26 gennaio 2007 n.6.

Tali direttive sono state adottate nell’ambito della liberalizzazione degli appalti per completare il grande mercato interno e favorire la concorrenza comunitaria ,e ,quindi,l’integrazione europea ,vista anche come creazione di un grande spazio economico.

In precedenza il legislatore comunitario ha adottato direttive volte ad instaurare la parità di condizioni di partecipazione agli appalti pubblici in tutti i paesi membri e la trasparenza , per far rispettare i principi comunitari: la libera circolazione delle merci , la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi.

Orbene il predetto decreto n.163\06 trae origine dalla specifica delega governativa per l’attuazione delle predette direttive nn.17 e 18 del 2004 ,conferita dall’art.25 della legge 18 aprile 2005 n.62.

Tale norma ,dopo aver qualificato la portata del decreto delegato come “volto a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento” delle predette direttive fissa al riguardo quattro criteri direttivi:1) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive ,coordinando anche le altre disposizioni in vigore ,nel rispetto dei principi del trattato istitutivo dell’Unione Europea; 2) semplificazione delle procedure di affidamento (che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie), finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici ;3)conferimento all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici , in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina; 4)adeguamento della normativa alla sentenza della Corte di Giustizia del 7\10\04 nella causa c-247\02”.

Riguardo ai primi due criteri e cioè compilazione di un unico testo e semplificazione delle procedure, vorrei far presente ,come già rilevato poco fa, che secondo Massimo Severo Giannini, per risolvere la crisi del settore dei lavori pubblici occorreva o riorganizzare l’amministrazione o riorganizzare la normativa .Con l’art.25 citato si è cercato di seguire la seconda via. Infatti con il riferimento “all’unico testo normativo” ,nel caso in esame ,non si tratta di una delega finalizzata alla raccolta delle norme preesistenti da coordinare con le direttive del 2004 ,ma poiché si parla anche di semplificazione è chiaro che nel “codice” deve trovare posto tutto il comparto dei lavori pubblici come disciplina unitaria ed omnicomprensiva ,comprendente cioè i contratti sopra e sotto la soglia di rilevanza comunitaria ,i settori ordinari, i settori speciali e le grandi opere .

Le innovazioni del codice non determinano una rivoluzione in relazione alla preesistente disciplina normativa dei lavori pubblici contenuta nelle leggi Merloni, anche se ciò sarebbe potuto accadere ove il testo approvato fosse stato quello preparato dalla Commissione De Lise ,appositamente costituita presso la Presidenza del Consiglio , nel quale figuravano alcune norme (sul tetto dei lavori in economia ,sulla procedura ristretta semplificata, sulle procedure negoziate nei vari settori e sull’affidamento degli incarichi di progettazione sotto la soglia di rilevanza comunitaria ) norme che contenevano forti elementi di flessibilità e semplificazione ,espressivi di un disegno di completa discontinuità rispetto al quadro precedente. Vi è abrogazione solo formale della normativa Merloni ,poichè rimangono vigenti la maggior parte delle sue disposizioni e sono eliminate solo quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri di delega .In particolare la legge in questione conteneva la clausola di resistenza di cui all’art.1, secondo cui le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse .Orbene tale disposizione è stata rispettata poiché essa parla di disposizione e non di legge ,per cui è stato possibile effettuare l’abrogazione delle disposizioni incompatibili con decreto legislativo. Quest’ultimo è composto solo di circa 250 articoli,per la precisione 257 ,che sono pochissimi in relazione alla materia disciplinata da oltre cinquanta testi normativi,e cioè i contratti pubblici di lavori,servizi e forniture,contratti sopra e sotto soglia ,nei settori ordinari e nei settori speciali .

Tuttavia il codice approvato si è dovuto cimentare con un fattore inedito ,rispetto agli interventi realizzati con le leggi degli anni “90, e cioè con il riparto di competenza normativa tra stato e regioni(e province autonome) alla stregua del nuovo assetto costituzionale delineato dalla riforma del titolo V ,parte II della Costituzione , di cui alla legge costituzionale n.3\01. E’ questo del riparto di potestà legislativa tra stato e regioni il profilo di maggiore criticità del codice, come già evidenziato ex ante dal Consiglio di stato nel parere n.355 reso sullo schema di decreto dalla sezione consultiva sugli atti normativi nell’adunanza del 6 febbraio 2006 , nonché evidenziato ex post dai cinque ricorsi promossi dinanzi alla Corte Costituzionale dalle regioni Lazio, Abruzzo , Toscana, Veneto e dalla Provincia autonoma di Trento. La problematica nasce ,da un lato ,dalla non menzione nell’art.117 della Costituzione della materia dei contratti dei lavori pubblici ,dall’altro dall’art.4 del codice che ha previsto cinque ambiti di potestà legislativa concorrente e ben diciassette ambiti di potestà esclusiva statale. Il comma primo dell’art.4 recita testualmente: le regioni esercitano la potestà normativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dalle disposizioni relative a materie di esclusiva competenza dello stato. La centralità della problematica imporrebbe all’interprete una lettura dell’art.4 in grado di offrire agli operatori l’interpretazione conforme alla costituzione ,aggiungendola alle molte già offerte dalla dottrina,ma occorre considerare che tra meno di un anno (23 ottobre 2007) la Corte Costituzionale si pronuncerà sui predetti ricorsi e che,comunque,il Governo ha la facoltà di emanare nel biennio successivo all’entrata in vigore del codice decreti correttivi ,ai sensi dell’art.25,comma 3, della legge n.62\05.

Al riguardo si può solo dire che la formula prevista dall’art.4,comma terzo,del codice :”le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice” appare di totale sbarramento per qualsiasi disciplina regionale che non sia la fotocopia di quella statale ,così come appare troppo scarno l’ambito previsto dal comma secondo,ascritto alla potestà legislativa concorrente . Inoltre si osserva che è necessario che il mercato e le sue regole non soffrano della frantumazione conseguente alla pluralità di possibili discipline regionali. Rimane, comunque, auspicabile che venga meno la potestà esclusiva statale nelle materie di cui all’art. 4, terzo comma e che venga ampliata la sfera della potestà legislativa concorrente ,in modo che le regioni non vedano mortificate le loro possibilità di legiferare nei settori di lavori ,servizi e forniture di interesse regionali. Al riguardo non rimane che attendere che si pronunci in materia la Corte Costituzionale.

Prima di passare ad elencare gli elementi innovativi introdotti dal codice su impulso del legislatore comunitario e della Corte di Giustizia della comunità europea ,occorre tener presente che le direttive nn.17 e 18 hanno già riunito in un unico testo tutte le direttive europee in precedenza emanate in tema di procedure di appalto degli enti dei settori speciali e delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori , di forniture e di servizi.

La prima modifica del preesistente quadro normativo italiano consiste nel fatto che viene delineata una disciplina comune per tutte le diverse tipologie di appalti pubblici (di lavori ,servizi e forniture), che prima erano regolate da fonti legislative diverse (legge n.109\94 per i lavori pubblici,decreto legislativo n.157\95 per gli appalti di servizi , dlgs n.158\95 per i contratti di appalto dei settori esclusi, Dlgs n.358\92 per le pubbliche forniture).

Poi in conformità alle regole comunitarie (così come interpretate nella pronuncia della Corte di Lussemburgo del 7 ottobre 2004,resa nella causa C-247\02 ed in attuazione dell’art. 25 della legge delega n.62\05 viene incentivata la discrezionalità delle scelte procedurali delle stazioni appaltanti rendendo indifferente la scelta del criterio di selezione delle offerte tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa .Si registra, inoltre,l’adesione alla definizione comunitaria delle procedure di affidamento degli appalti pubblici ,individuate come aperte, ristrette e negoziate ,e si abbandonano le tradizionali definizioni di asta pubblica ,licitazione privata e trattativa privata,risalenti alla legge di contabilità pubblica del 1923. Viene modificata la disciplina della trattativa privata ,ora procedura negoziata ,introducendo ,da un lato ,una disciplina unitaria (per lavori,servizi e forniture ),superando e prevedendo,però, un minimo di garanzie procedurali (gara informale di cui all’art.57), anche per le ipotesi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Si abbandona completamente la scelta operata dalla Merloni di prevedere un rigida separazione tra l’attività di progettazione e quella di esecuzione e si adotta la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di lavori ,a scelta della stazione appaltante (che deve essere motivata),può avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione ,con esclusione in ogni caso della progettazione preliminare.; si è realizzata così la liberalizzazione dell’appalto integrato con eliminazione delle ipotesi tassative previste dalla legge Merloni. In tema di offerte anomale per i contratti di rilevanza comunitaria si è eliminata ogni forma di esclusione automatica delle offerte che superano la cosiddetta soglia di anomalia o che appaiono comunque basse in modo anomalo,anche quando vi è il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sono stati, inotre,recepiti i nuovi strumenti previsti dalle direttive europee nn.17 e 18 e cioè l’accordo quadro,previsto nell’art.59, il dialogo competitivo previsto nell’art.58,la centrale di committenza,l’asta elettronica previsto nell’art.85 e il cosiddetto avvalimento,previsto nell’art.49.

L’accordo quadro,di cui all’art.59, è un accordo concluso tra una stazione appaltante ed uno o più operatori economici ,il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo ,non superiore a quattro anni,in particolare per quanto riguarda i prezzi e le quantità previste. Per i lavori pubblici l’accordo quadro è previsto solo per i lavori di manutenzione e nei casi, che saranno stabiliti nel regolamento da emanare,in cui i lavori hanno caratteristiche seriali. A differenza della precedente disciplina ,è prevista una gara per individuare le parti dell’accordo quadro. Se l’accordo è concluso con un solo operatore, l’appalto sarà aggiudicato allo stesso operatore alle condizioni previste nell’accordo. Se gli operatori sono più di uno,l’appalto sarà aggiudicato secondo l’ordine di priorità stabilito nello stesso accordo; in caso in cui l’accordo non contiene tale ordine,l’appalto può essere aggiudicato solo dopo aver rilanciato il confronto competitivo tra gli operatori,parti dell’accordo.

Il cosiddetto avvalimento,previsto dall’art.49, disciplina le modalità con cui un soggetto si può avvalere sia per le singole gare che per i sistemi di qualificazione ,dei requisiti di un altro soggetto ,requisiti di capacità tecnica,economica e finanziaria. L’art.49, infatti, afferma che “il concorrente …in relazione ad una specifica gara di lavori ,servizi, e forniture ,può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico ,finanziario,tecnico ed organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA,avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.. La principale caratteristica che distingue l’avvalimento dal tradizionale fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese consiste nel fatto che il soggetto che mette a disposizione i propri mezzi rimane estraneo alla gara indetta per l’affidamento e all’esecuzione dell’appalto(non assumendo il ruolo di appaltatore né di subappaltatore).Orbene si ha l’impressione che le modalità applicative dell’istituto dell’avvalimento,che pone il soggetto appaltante in posizione di minore tutela rispetto alle ATI ,dipenderanno molto dalle previsioni sul punto che le stazioni appaltanti introdurranno discrezionalmente nei bandi di gara e che sussiste il concreto rischio che il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese possa cadere in desuetudine.

Il dialogo competitivo,previsto dall’art.58, è una procedura prevista in caso di appalti particolarmente complessi ,nella quale ,a differenza delle normali procedure in cui è l’amministrazione a definire gli aspetti tecnici e finanziari dell’intervento,sui quali i concorrenti devono confrontarsi, la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura ,al fine di elaborare la soluzione tecnico-finanziaria più idonea a soddisfare le sue necessità-obbiettivi e sulla base della quale i candidati selezionati saranno ,poi,invitati a presentare le loro offerte finali contenenti tutti gli elementi necessari all’esecuzione del progetto.Il comma 2 dell’art.58 prevede i casi in cui l’appalto va considerato particolarmente complesso. Qualsiasi operatore economico in possesso dei requisiti di ammissione indicati nel bando di gara può chiedere di partecipare alla procedura di dialogo competitivo. Nella fase del dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti, in particolare non forniscono ,in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri;esse proseguono il dialogo finché non sono in grado di individuare la soluzione che possa soddisfare il loro obbiettivo;l’unico criterio di aggiudicazione dell’appalto consentito è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;le stazioni appaltanti possono eventualmente prevedere premi ed incentivi per i partecipanti al dialogo competitivo per l’ipotesi in cui nessuno delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obbiettivi.

L’art.85 prevede il ricorso alle aste elettroniche. Occorre al riguardo precisare che il codice ha modernizzato il settore attraverso l’introduzione di un’ampia possibilità di ricorrere agli strumenti telematici nelle pubblicazioni ,nelle comunicazioni (come la pubblicazione di avvisi e capitolati sul cosiddetto profilo del committente,nonché la trasmissione di bandi e avvisi alla Comunità europea per via telematica ) nella presentazione delle offerte e tramite l’introduzione di meccanismi e procedure negoziali,come le aste elettroniche. L’asta elettronica è un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di classificazione automatica dei nuovi prezzi ,dopo che è stata effettuata una prima valutazione completa delle offerte originarie con le modalità del bando.L’asta elettronica prevista dall’art.85è un istituto innovativo dato che nel sistema delle direttive recepite ,costituisce l’usuale strumento di aggiudicazione per le procedure aperte ,mentre nel sistema precedente regolato dal DPR n.101\02, il ricorso alle procedure telematiche di acquisto costituiva una alternativa a quelle tradizionali,da deliberarsi con specifica motivazione dalla amministrazione interessata. Ai sensi del comma tre dell’art.85 ,le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alla specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico ,sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o in percentuali.

Sempre in tema di innovazioni, viene in rilievo l’art.245 del codice che ha previsto per la prima volta la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo adeguandosi all’ordinamento comunitario. Il comma tre di tale norma prevede che “in caso di eccezionale gravità e urgenza,tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’art.21,comma 9, della legge Tar (6 dicembre 1971 n.1034),il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato art.21”..Inoltre la decisione sull’istanza cautelare deve essere assunta sentite ,ove possibile le parti, e questa è un’espressione innovativa , che non è contenuta nella legge TAR.

Il fatto che questo sistema non sia previsto in altri settori dell’ordinamento ,non lo rende illegittimo,posto che non si tratta di una diminuzione ,ma di un aumento di tutela.

Le innovazioni apportate dal codice degli appalti potrebbero aver determinato una diminuzione della tutela del pubblico interesse ,cioè dell’interesse della pubblica amministrazione alla trasparenza e correttezza della azione della pubblica amministrazione e del buon uso delle risorse.

In effetti al momento del recepimento delle direttive, vigeva la legge Merloni, in cui erano adottate misure per evitare gli episodi di corruzione ,di cui al periodo della cosiddetta tangentopoli,misure quale la riappropriazione, da parte dell’amministrazione dell’attività di progettazione ,la limitazione della discrezionalità da cui la restrizione del ricorso alla trattativa privata ,l’eccezionalità dell’ipotesi dell’appalto concorso ,la preferenza per l’aggiudicazione del criterio del massimo ribasso e l’eccezionalità del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevista solo per i lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, con prevalenza della componente tecnologica.

Con le direttive comunitarie recepite ,che si ispirano ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e volte a garantire la concorrenza e l’osservanza di questi principi,in questi importanti settori del mercato ,nei quali è grandissima la presenza di operatori pubblici,cioè in una situazione in cui si rivolge maggiore attenzione al mercato,la presenza organizzativa della pubblica amministrazione assume una minore valenza ,anche se ciò può risolversi in pregiudizio dello stesso mercato ,qualora si sia in presenza di un protagonista pubblico ,detentore delle risorse da immettere sul mercato,ma debole rispetto ai soggetti che hanno interesse e legittimazione all’utilizzo delle pubbliche risorse.

Pertanto credo che la possibilità di una minore tutela dell’interesse pubblico esiste. Per esempio nella legge Merloni la progettazione riguardava solo la pubblica amministrazione ;ora invece la progettazione è rimessa all’impresa stessa. Altro esempio ,il dialogo competitivo: con esso si ha non un monopolio, ideativo, finanziario ed esecutivo della pubblica amministrazione,ma un prodotto derivante dalla partecipazione ,nell’interesse pubblico, del privato. Altro esempio di una minore tutela dell’interesse pubblico è costituita dal fatto che nel codice il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene di generale applicazione.

Prima del codice, invece, tale criterio era usato solo per casi determinati (opera a prevalente componente tecnologica ,appalto concorso,affidamento di concessione mediante licitazione privata).Ora a seguito della sentenza della Corte di giustizia tale criterio viene posto sullo stesso piano del criterio del prezzo più basso.

In ogni caso sono indiscutibili i pregi del codice :basta evidenziare l’unificazione in un unico testo della disciplina e delle problematiche che riguardano non solo i lavori pubblici ,ma ,altresì, i servizi e le forniture.

Ciò avrà un effetto positivo anche dal punto di vista economico, dato che l’incertezza delle norme da applicare rappresenta uno dei maggiori costi e dei maggiori ostacoli per le attività economiche.

Tra pregi e difetti , il codice costituisce, comunque, un’opera notevole ,che nel suo insieme offre un aiuto all’operatore giuridico ed economico certamente superiore a quello derivante da singole leggi separate e,comunque, non formalmente connesse.