Terzo convegno A.I.G.A. – Sez. di Lecce

12-13 ottobre 2007

“Le nuove frontiere del Giudice amministrativo”

Carlo Deodato

“Autotutela e risarcimento”

Sommario: 1.- Due novità che, negli ultimi anni, hanno radicalmente trasformato il rapporto tra l’Amministrazione ed il contenzioso: il riconoscimento della risarcibilità della lesione di interessi legittimi e la codificazione dei poteri di autotutela; 2.- Gli effetti processuali degli atti di autotutela; 3.- L’autotutela nelle procedure concorsuali; 4.- Gli strumenti di tutela processuale avverso gli atti di autotutela; 5.- Gli strumenti di protezione avverso gli atti di autotutela contenuti in leggi provvedimento; 6.- L’omesso esercizio dei poteri di autotutela; 7.- Conclusioni.

1.- Due novità che, negli ultimi anni, hanno radicalmente trasformato il rapporto tra l’Amministrazione ed il contenzioso: il riconoscimento della risarcibilità della lesione di interessi legittimi e la codificazione dei poteri di autotutela.

L’ammissione (prima giurisprudenziale e poi legislativa) della risarcibilità degli interessi legittimi implica, tra le altre conseguenze, una diversa prospettiva nella gestione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle controversie, atteso che la persistente efficacia dell’atto lesivo gravato potrebbe comportare, a carico dell’amministrazione, un aggravamento degli effetti finanziari prodotti dal suo annullamento ed impone, quindi, una verifica, anche d’ufficio, della fondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso, onde adottare gli atti eventualmente necessari ad evitare o a ridurre i probabili obblighi risarcitori sanciti da una decisione sfavorevole.

Le misure maggiormente idonee ad impedire o a contenere le conseguenze patrimoniali negative (per l’amministrazione) di una decisione di accoglimento del ricorso sono senza dubbio da individuarsi nei provvedimenti di autotutela.

Nonostante non si sia mai seriamente dubitato della sussistenza in capo alla pubblica amministrazione della potestà di autotutela, quale potere implicito nella competenza di amministrazione attiva cui accede quella di secondo grado, la miniriforma contenuta nella legge 11 febbraio 2005, n.15 (che ha novellato la legge 7 agosto 1990, n.241) ha attribuito un fondamento positivo al tipo di potere in questione, classificando le diverse tipologie (revoca, annullamento, convalida) degli atti di autotutela e definendone contenuti, effetti e presupposti legittimanti.

La nuova disciplina serve, in particolare, ad assicurare, per un verso, la legittimità agli atti di autotutela, per un altro, a declinare il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione e, per un altro ancora, a garantire le posizioni di vantaggio attribuite ai privati dai provvedimenti di primo grado.

Le due novità appena indicate hanno determinato una radicale trasformazione dell’approccio dell’amministrazione alle controversie, nel senso che la possibilità, ormai codificata, di rimuovere l’atto lesivo impone all’amministrazione (quale obbligo ormai indefettibile) di rivalutare, in via autonoma o sollecitata da ordinanze propulsive o da richieste di riesame, la propria determinazione e di decidere se ritirarla.

Tale nuova valutazione del rapporto definito con il provvedimento controverso deve fondarsi, per un verso, su una obiettiva disamina della legittimità dell’atto originario o sulla sua opportunità e, per un altro, sulle implicazioni di carattere finanziario dell’esito della causa (dovendosi comprendere senz’altro queste ultime nella generica dizione di “ragioni di interesse pubblico” di cui all’art.21-nonies della legge n.241 del 1990).

Mentre, infatti, prima del riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi, l’amministrazione era indotta ad aspettare l’esito del giudizio, senza farsi carico - nelle more della sua definizione - delle conseguenze obbligatorie di un’eventuale decisione sfavorevole, adesso, stimolata dalle ordinanze propulsive, dalle istanze di riesame o, comunque, dall’esigenza di evitare il consolidamento e l’accrescimento del pregiudizio risarcibile, è chiamata a rivalutare, anche d’ufficio, la questione controversa ed a correggere eventuali errori prima della decisione di merito.

Tale obbligo era, peraltro, divenuto più stringente già per effetto del disposto dell’art.1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n.311 (finanziaria per il 2005), che, proprio al dichiarato fine di conseguire risparmi o minori oneri per le amministrazioni pubbliche, “sollecita” le amministrazioni a provvedere all’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi (consentendo tale misura in via generale ed anche nei riguardi di quelli la cui esecuzione sia ancora in corso), con ciò ammettendo chiaramente, ancorchè implicitamente, che la rimozione di un atto viziato può arrecare un vantaggio economico all’amministrazione e codificando il principio dell’annullamento in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di denaro pubblico (esonerando, sembrerebbe, l’amministrazione dall’obbligo di motivare, in questi casi, in ordine alle ragioni di interesse pubblico assunte a fondamento dell’annullamento).

La disposizione del disegno di legge finanziaria (attualmente all’esame del Parlamento) che vieta l’estensione del giudicato in materia di pubblico impiego per il triennio 2008-2010 potrebbe, peraltro, costituire, ove approvata, un’ulteriore remora (sotto il profilo propriamente finanziario della valutazione riservata all’amministrazione) all’esercizio dei poteri di autotutela, posto che la revoca o l’annullamento di atti lesivi generali o collettivi si risolverebbe in un beneficio per soggetti che, altrimenti, non avendo fatto ricorso, non avrebbero alcun vantaggio economico dal giudicato riferito ad altri dipendenti.

I contenuti ed i risultati della suddetta valutazione (alla quale, si ripete, le amministrazioni sono ormai chiamate in maniera stringente) dipendono, ovviamente, anche dalla soluzione della questione della c.d. pregiudizialità amministrativa (e, cioè, dal principio per cui, per ottenere la tutela risarcitoria, è necessario avere impugnato il provvedimento amministrativo lesivo entro il termine di decadenza ed averne, ovviamente, ottenuto l’annullamento).

Se, infatti, prevale la teoria della pregiudizialità, all’Amministrazione non conviene annullare d’ufficio un atto amministrativo lesivo che non è stato tempestivamente impugnato, potendo l’annullamento d’ufficio rimettere in termini il danneggiato ai fini della presentazione della domanda risarcitoria (come recentemente ritenuto dall’Adunanza Plenaria 30 luglio 2007, n.9, là dove esclude la necessità, ai fini risarcitori, della previa e tempestiva impugnazione di un atto lesivo rimosso in via amministrativa), mentre, se il provvedimento pregiudizievole è stato impugnato, l’amministrazione dovrà farsi carico dell’apprezzamento della fondatezza del ricorso e, di conseguenza, della convenienza, anche economica, dell’atto di ritiro (nella misura in cui questo si riveli idoneo ad evitare la produzione di effetti dannosi o a limitarne la misura).

Se, viceversa, prevale la tesi che nega la pregiudizialità dovrebbe restare indifferente, ai fini che qui rilevano, l’avvenuta tempestiva impugnazione dell’atto negativo, anche se l’amministrazione deve farsi carico, nella valutazione circa le ragioni di interesse pubblico che possono fondare un atto di autotutela, di due questioni: 1) la rimozione dell’atto pregiudizievole potrebbe “suggerire” al destinatario l’attivazione di pretese risarcitorie ancora non formulate; 2) il trascorrere del tempo può, per un verso, determinare un aggravamento del danno, ma, per un altro, se si ascrive l’omessa attivazione degli strumenti di tutela al novero delle misure che il danneggiato ha l’onere di adottare, pena la riduzione del danno ai sensi dell’art.1227 c.c., comportare una diminuzione del pregiudizio risarcibile (ove il privato abbia negligentemente mancato di impugnare tempestivamente l’atto lesivo e di chiederne la sospensiva).

2.- Gli effetti processuali degli atti di autotutela.

Al fine dello scrutinio delle conseguenze (sulle controversie in corso) dell’adozione di provvedimenti di autotutela, occorre operare una distinzione di questi ultimi in due categorie: quelli di ritiro di atti sfavorevoli e quelli di ritiro di atti ampliativi. All’interno di quest’ultima tipologia si deve, peraltro, ulteriormente discernere la categoria dei provvedimenti la cui adozione incide sulla posizione di un controinteressato sostanziale da quella in cui l’atto favorevole non pregiudica altri soggetti.

Si deve premettere che la presente analisi viene, perlopiù, riferita all’ipotesi in cui i provvedimenti di autotutela vengono adottati durante la causa, e non a quella (piuttosto rara) di esercizio del potere di autotutela prima dell’impugnazione dell’atto di primo grado o in mancanza di quest’ultima.

In via generale e per tutte le categorie degli atti di autotutela, si deve, poi, precisare che il criterio alla cui stregua dev’essere scrutinata la procedibilità del ricorso è quello della integrale satisfattività, per il ricorrente, dell’atto di secondo grado, sicchè si deve ritenere procedibile il ricorso quando, anche dopo l’eliminazione dell’atto lesivo, resti un interesse alla decisione del ricorso, e, in particolare, della domanda risarcitoria, quando è stata proposta, o, anche quando non è stata proposta, nelle ipotesi in cui è ancora possibile proporla (non essendosi verificata una decadenza ed ove sia astrattamente configurabile un pregiudizio prodotto dall’atto inizialmente impugnato).

Il parametro di giudizio della procedibilità del ricorso proposto avverso un atto lesivo rimosso in corso di causa dev’essere identificato, in definitiva, in conformità alla consolidata giurisprudenza amministrativa sulla questione, nella utilità o meno, per il ricorrente, della decisione richiesta: se questa non è più idonea ad arrecare alcun vantaggio (giuridico od economico) al ricorrente, il ricorso dovrà essere dichiarato improcedibile; se, al contrario, la decisione può servire al ricorrente, anche al fine di attivare ulteriori e connessi strumenti di tutela (id est domanda risarcitoria), dovrà essere pronunciata la decisione invocata.

Nella consapevolezza della inutilità di procedere ad una rassegna analitica della casistica (che, peraltro, non potrebbe che restare incompleta) delle ipotesi di interferenze tra gli effetti degli atti di autotutela e le controversie in corso, si reputa, tuttavia, utile, analizzare, in via generale, le conseguenze processuali delle fattispecie maggiormente ricorrenti, distinguendo, innanzitutto, il caso dell’annullamento d’ufficio da quello della revoca.

Tale ultima distinzione si rivela, in particolare, necessaria, sotto un profilo strettamente metodologico, in quanto l’annullamento d’ufficio differisce dalla revoca, quanto al contenuto degli effetti sostanziali e processuali, sia perché opera ex tunc, a differenza della seconda (che opera ex nunc), sia perché presuppone, implica e rivela la sussistenza di un vizio nell’atto rimosso, a differenza della seconda, che, al contrario, postula la mera incoerenza sopravvenuta dell’atto ritirato con le ragioni di interesse pubblico ad esso inizialmente sottese (e, dunque, la sua inopportunità e non la sua illegittimità).

Principiando dall’esame degli atti di ritiro di provvedimenti sfavorevoli (in relazione ai quali, peraltro, difetta, normalmente, un controinteressato sostanziale), si deve ulteriormente discernere, in merito all’ipotesi dell’annullamento d’ufficio, il caso in cui, insieme all’impugnazione del provvedimento lesivo, è stata proposta anche la domanda risarcitoria, da quella in cui quest’ultima non è stata formulata.

Nel caso in cui l’atto sfavorevole è stato impugnato dal destinatario, che ha anche chiesto il risarcimento del danno, la verifica degli effetti dell’annullamento d’ufficio sulla procedibilità del ricorso e sulla quantificazione del danno dipende, ovviamente, dal tipo di interesse legittimo leso e, quindi, dalla completa satisfattività dell’atto di autotutela.

Se, in particolare, si assume la lesione di un interesse pretensivo (ad es. per effetto di un atto di diniego di un'autorizzazione), l’annullamento d’ufficio determina senz’altro l’improcedibilità della domanda demolitoria, ma non basta, evidentemente, ad evitare il danno, occorrendo, a quel fine, che venga contestualmente accolta l’istanza sostanziale e che non si sia verificato un danno da ritardo (dovendo, altrimenti, proseguire, il giudizio per la liquidazione di quest’ultimo). Diversamente, se il vizio che ha determinato l’annullamento d’ufficio è meramente formale o procedimentale (lasciando, quindi, integra la potestà dell’amministrazione di provvedere sull’istanza), l’atto di autotutela si rivela senz’altro inidoneo, di per sé, ad elidere le conseguenze dannose del diniego inizialmente gravato ed a determinare, quindi, l’improcedibilità della domanda risarcitoria.

Se si lamenta la violazione di un interesse oppositivo (ad es. per effetto di un decreto di espropriazione), ferma restando l’improcedibilità della domanda demolitoria, l’annullamento d’ufficio può risolvere anche la questione risarcitoria solo nel caso in cui l’atto lesivo non ha ancora avuto esecuzione, mentre se è già stato integralmente eseguito o se comporta un’esecuzione prolungata nel tempo, la domanda di risarcimento resta procedibile e, solo nel secondo caso, viene evitato il danno solo per il periodo successivo a quello di adozione dell’atto di autotutela.

Nell’ipotesi, invece, in cui non è stata contestualmente proposta la domanda risarcitoria, il ricorso diventa comunque improcedibile, non residuando più, in capo al ricorrente, alcun interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto, siccome ormai riconosciuta dalla stessa amministrazione con l’annullamento d’ufficio dell’atto inizialmente impugnato.

Diverso ancora è il caso della revoca di un atto sfavorevole impugnato dal destinatario: qui viene senz’altro meno l’interesse alla rimozione del provvedimento sfavorevole, ma, ove la revoca non sia, di per sé, satisfattiva anche degli interessi economici (e, cioè, non reintegri completamente la sfera patrimoniale del privato), resta l’interesse all’accertamento della illegittimità dell’atto originario (non assorbito dalla revoca, come accade, invece, con l’annullamento d’ufficio), quale presupposto della pretesa risarcitoria, sia che sia stata già formulata, sia che possa essere ancora proposta.

Le conclusioni appena raggiunte non sono dissimili da quelle cui si perviene analizzando l’ipotesi degli atti di autotutela riferiti a provvedimenti ampliativi impugnati dal controinteressato sostanziale (ad es. permesso di costruire impugnato dal vicino o autorizzazione commerciale impugnata dal concorrente).

Anche qui, se l’atto ampliativo viene annullato d’ufficio diventa improcedibile la domanda demolitoria, mentre resta procedibile quella risarcitoria, nella sola ipotesi in cui la rimozione dell’atto autorizzatorio abbia, medio tempore, prodotto effetti pregiudizievoli (come può accadere nel caso dell’autorizzazione commerciale illegittima che abbia consentito l’operatività di un esercizio concorrente per un apprezzabile lasso di tempo).

Ovviamente, se la domanda risarcitoria non è stata proposta, il ricorso diventa senz’altro improcedibile, non residuando alcun interesse in capo al ricorrente (posto che l’illegittimità dell’atto originaria resta assorbita dal suo annullamento d’ufficio).

Al contrario, nel caso di revoca il giudizio deve proseguire, sia nel caso in cui sia stata proposta sia in quello in cui non sia stata proposta la domanda di risarcimento, ove il ricorrente manifesti l’interesse ad ottenere una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’atto revocato (non compresa nell’atto di secondo grado, come accade per l’annullamento d’ufficio).

3.- L’autotutela nelle procedure concorsuali.

L’analisi dei contenuti della valutazione riservata all’amministrazione sull’esercizio del potere di autotutela e degli effetti di quest’ultimo sulle controversie pendenti e sulle relative pretese risarcitorie si complica ulteriormente nel caso in cui sono stati impugnati atti relativi a procedure competitive (siano esse riferite a concorsi per l’assunzione di personale o a procedimenti di scelta del contraente di pubbliche amministrazioni), sia perchè nelle vicende in questione sono sempre implicate diverse posizioni soggettive tra loro contrastanti (quella di chi ha vinto il concorso, quella di chi lo ha perso, quella di chi è stato escluso dalla procedura ecc.), sia perché i procedimenti in questione risultano strutturati ed articolati in diverse fasi ed in distinte sequenze provvedimentali.

La valutazione riservata all’amministrazione si presenta, dunque, nelle situazioni considerate, complessa ed articolata, ma le conseguenti scelte provvedimentali possono produrre risultati particolarmente vantaggiosi ed efficaci.

A ben vedere, infatti, il governo delle procedure competitive è il vero banco di prova dell’amministrazione nell’utilizzo degli strumenti di autotutela, potendosi, in quel tipo di procedimenti (più che in altri), correggere in maniera utile, produttiva, tempestiva ed economica le eventuali violazioni commesse nella gestione del concorso.

L’amministrazione dovrà, in particolare, evitare che si consolidino posizioni di vantaggio indebitamente acquisite, la cui successiva e prevedibile rimozione giurisdizionale determina sicuri danni patrimoniali, e provvedere tempestivamente ad emendare la procedura prima della sua definizione (con l’approvazione della graduatoria o con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto).

La corsa alla stipula del contratto (cui si assiste di frequente), al fine di preservare quest’ultimo dagli effetti di un giudicato sfavorevole all’amministrazione, finisce, in effetti, per esporre l’amministrazione a gravi conseguenze finanziarie, mentre la tempestiva riammissione dell’impresa illegittimamente esclusa, l’annullamento di un bando viziato o dell’aggiudicazione illegittima (prima della stipula del contratto) permettono, al contrario, di definire la procedura in maniera regolare e di evitare risarcimenti altrimenti molto probabili ed elevati.

Sotto un’ottica propriamente economico-finanziaria, infatti, è vero che con l’annullamento o con la revoca di atti di procedure concorsuali si danneggia (spesso) il soggetto avvantaggiato dall’atto ritirato (vincitore del concorso o impresa aggiudicataria) e si rischia una sua iniziativa giudiziaria, ma si favoriscono gli altri concorrenti e si possono evitare (se la procedura è manifestamente viziata) danni maggiori del risarcimento che si rischia di dover pagare in esecuzione di un giudicato sfavorevole.

Se, poi, l’intervento in via di autotutela è tempestivo ed immediato, nel senso che l’atto di secondo grado viene adottato prima che vengano acquisite, nella sequenza procedimentale, posizioni soggettive di vantaggio, come avviene nel caso dell’annullamento del bando o nella tempestiva riammissione dell’impresa o del candidato illegittimamente esclusi, all’amministrazione non può essere fondatamente indirizzata alcuna pretesa risarcitoria, restando, in questi casi, del tutto integre le possibilità per i candidati di vincere la gara o il concorso.

Se, al contrario, l’atto di autotutela interviene quando il danno si è già verificato (ad esempio l’annullamento di un’aggiudicazione dopo che il contratto ha avuto esecuzione, in tutto o in parte), spetta all’amministrazione valutare in che termini il ritiro del provvedimento lesivo riduce l’importo del danno risarcibile e formulare la conseguente scelta di convenienza.

4.- Gli strumenti di tutela processuale avverso gli atti di autotutela.

I provvedimenti di autotutela che rimuovono provvedimenti sfavorevoli, in genere, non comportano l’attivazione di strumenti impugnatori, posto che, di norma, gli atti eliminati non contemplano controinteressati sostanziali, che hanno, dunque, interesse a contestare il provvedimento di secondo grado.

Diverso è il caso degli atti di autotutela che rimuovono provvedimenti favorevoli.

In questa ipotesi, infatti, i provvedimenti di autotutela, per un verso eliminano gli effetti pregiudizievoli prodotti in danno dei controinteressati sostanziali, ma, per un altro, ledono la sfera giuridica degli originari beneficiari e possono costituire, essi stessi, fonte di responsabilità per l’amministrazione, se illegittimi.

Al fine di identificare gli strumenti di tutela attivabili dal soggetto leso da un atto di autotutela di un provvedimento ampliativo occorre distinguere il caso in cui quest’ultimo è stato impugnato dal soggetto sostanzialmente pregiudicato, da quello in cui il provvedimento favorevole al destinatario non è stato gravato da alcuno.

Nel primo caso, evidentemente, il controinteressato (cioè il soggetto favorito dall’atto rimosso in via di autotutela) ha interesse a contestare il provvedimento di secondo grado che ha eliminato l’atto a lui favorevole (ed a conseguirne l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni eventualmente dallo stesso prodotti).

Si tratta, allora, di identificare lo strumento di tutela maggiormente idoneo a soddisfare tale esigenza.

Deve, ovviamente, escludersi la proponibilità del ricorso incidentale, sia per la preclusione connessa alla scadenza del termine sia perchè si tratta di un atto successivo a quello impugnato in via principale.

Più complessa è, invece, la questione dell’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, quale strumento impugnatorio (attivabile dal controinteressato formale) dell’atto di autotutela intervenuto in corso di causa.

Se è vero, infatti, che la prassi giudiziaria ci consegna l’esperienza per cui i motivi aggiunti vengono (di norma) proposti dal ricorrente principale, è anche vero, tuttavia, che la norma (art.21, comma 1, legge 6 dicembre 1971, n.1034) è formulata in termini così ampi e generali che dev’essere letta ed applicata, in mancanza di un’esplicita eccezione del caso in esame dal suo ambito applicativo, nel senso di ammettere anche il controinteressato all’impugnativa con motivi aggiunti dell’atto di ritiro di quello impugnato con il ricorso principale.

Quest’ultima soluzione appare, peraltro, anche quella maggiormente coerente con le esigenze sottese all’introduzione dello strumento di tutela dei motivi aggiunti, da individuarsi nella concentrazione in un unico giudizio di tutti i gravami avverso gli atti afferenti alla stessa vicenda sostanziale.

Non solo, ma la soluzione favorevole al quesito in esame è anche la più rispettosa del principio di economia processuale, perché consente di trattare congiuntamente la domanda di risarcimento dei danni proposta dal ricorrente principale (ad es. il concorrente dell’esercizio commerciale assentito) e quella di annullamento dell’atto di autotutela (che la limita) e di evitare, quindi, giudicati contrastanti (altrimenti possibili).

Sussistono, peraltro, entrambe le condizioni espressamente postulate, ai fini della proponibilità dei motivi aggiunti, dall’art.21 legge n.1034 del 1971: la connessione oggettiva del provvedimento impugnabile con i motivi aggiunti a quello già impugnato (non v’è dubbio che l’atto di autotutela sia obiettivamente collegato a quello con lo stesso rimosso) e la sua riferibilità soggettiva alle stesse parti del giudizio principale (l’identità delle parti delle controversie è palese: cambiano solo le posizioni di vantaggio e di danno in relazione all’atto sopravvenuto).

Per concludere l’analisi degli strumenti di tutela attivabili contro gli atti di autotutela, si rileva che, nell’ipotesi in cui l’atto ampliativo iniziale non è stato impugnato da alcuno, quello di annullamento d’ufficio può essere impugnato dall’interessato, ove ritenuto illegittimo, che potrà chiederne la rimozione, unitamente al risarcimento dei danni (potendo esso stesso essere fonte di responsabilità per l’amministrazione).

Nel caso della revoca, occorre ulteriormente distinguere: se il destinatario intende contestarne l’illegittimità potrà impugnare l’atto di ritiro e domandare contestualmente il risarcimento dei danni eventualmente patiti per effetto della rimozione del provvedimento ampliativo; se, viceversa, il destinatario accetta la revoca, ma intende rivendicare l’indennizzo o contestare la misura eventualmente già determinata dall’amministrazione potrà proporre un ricorso diretto ad ottenere l’accertamento del suo diritto, nell’ambito della giurisdizione esclusiva prevista dall’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990.

Merita, infine, di essere precisato che anche la revoca, legittima, di un atto amministrativo può integrare un’ipotesi di responsabilità, quando integra la violazione dei doveri di lealtà e di buona fede, come è stato, ad esempio, recentemente riconosciuto in un caso in cui nella revoca dell’aggiudicazione di un appalto, prima della stipula del contratto, sono stati ravvisati gli estremi della responsabilità extracontrattuale, con conseguente risarcibilità del c.d. interesse negativo (Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 2007, n.5179).

5.- Gli strumenti di protezione avverso gli atti di autotutela contenuti in leggi provvedimento.

La questione degli strumenti di tutela processuale attivabili contro atti di ritiro di provvedimenti favorevoli si complica quando il provvedimento di secondo grado è contenuto in una disposizione legislativa (c.d legge provvedimento) e non in un atto amministrativo.

In questa ipotesi si deve distinguere: se la disposizione legislativa è stata applicata mediante un atto amministrativo, può essere impugnato quest’ultimo e il ricorrente può eccepire, in via incidentale, l’incostituzionalità della norma che contiene l’atto di ritiro, oltre a dedurre eventuali vizi autonomi dell’atto amministrativo; se, al contrario, non esiste un atto amministrativo applicativo, ma l’effetto di autotutela discende direttamente dalla legge, il privato dovrà “procurarsi” un’occasione per adìre il giudice amministrativo (ad es. l’impugnativa del silenzio-rifiuto su un’istanza inerente la gestione del rapporto o dell’atto che conferma l’avvenuta revoca o l’annullamento del provvedimento iniziale) e, in quella sede, proporre la questione di costituzionalità, che, però, non potrebbe essere delibata, in via incidentale, ai fini della sospensiva (come recentemente ritenuto da Cons. St., sez. VI, 9 ottobre 2007, n.5211, a proposito delle revoche delle concessioni TAV, disposte con l’art.12 del decreto legge 31 gennaio 2007, n.7).

Anche riuscendo, tuttavia, a pervenire al giudizio della Consulta, la questione della compatibilità costituzionale delle disposizioni legislative che contengono atti di autotutela resta di difficile soluzione.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla legge provvedimento ammette, infatti, la compatibilità costituzionale, in astratto, di tale tipo di atto normativo (Corte Cost. sentenza n. 347 del 1995), fermi restando, ovviamente, i limiti della ragionevolezza, della non arbitrarietà e del divieto di disparità di trattamento, che presidiano, quali clausole generali, tutta l’attività legislativa (Corte Cost. sentenze nn. 492 del 1995 e 346 del 1991).

Ove la scelta dell’uso dello strumento legislativo per revocare o annullare un atto favorevole per il privato fosse, quindi, stata determinata dall’evidente finalità di sottrarre quest’ultimo al sindacato giurisdizionale, la disposizione normativa potrebbe essere censurata in quanto irragionevole e lesiva del diritto alla difesa, nonché del principio di uguaglianza, come, peraltro, recentemente affermato dal Giudice delle leggi con una pronuncia (sentenza n.267 del 2007) con la quale è stata dichiarata incostituzionale, proprio in quanto arbitraria e lesiva della funzione giurisdizionale, una disposizione (art.11-quinquies, comma 7, d.l. 30 settembre 2005, n.203) con cui erano stati esclusi dalle procedure di vendita del patrimonio immobiliare pubblico due stabili che erano già stati inseriti nelle stesse, con irragionevole ed ingiustificato pregiudizio dell’affidamento dei conduttori (peraltro consacrato da due sentenze concernenti proprio le procedure di dismissione dei predetti immobili).

Resta, in ogni caso, dubbia l’attivabilità di pretese risarcitorie in esito alla declaratoria di incostituzionalità di leggi provvedimento di autotutela, non essendo chiaro se l’attività legislativa possa costituire un illecito e, in ogni caso, a chi indirizzare la relativa pretesa.

Anche qui occorre distinguere il caso in cui con la legge provvedimento sia stato annullato un atto amministrativo da quello in cui quest’ultimo è stato revocato.

Nella prima ipotesi, che non risulta meramente teorica (si veda, ad esempio, l’annullamento della procedura di gara indetta dal Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella regione Campania, disposto con l’art.3, comma 1, d.l. 9 ottobre 2006, n.263), l’annullamento d’ufficio disposto con una previsione legislativa dichiarata incostituzionale potrebbe integrare una responsabilità aquiliana; sennonché risulta arduo individuare nell’attività legislativa gli estremi dell’illecito civile, non essendo dato di comprendere in che modo l’approvazione di una norma di legge possa essere considerata alla stregua di un’attività svolta non iure e, dunque, rimproverabile al suo autore, nonché, inoltre, come possa identificarsi, in essa, il requisito dell’elemento psicologico (risultando davvero arduo ravvisare gli estremi della colpa nell’approvazione di una norma da parte del Parlamento o del Governo).

Nei casi, dunque, in cui con una legge dichiarata incostituzionale venga annullato un atto amministrativo, il privato danneggiato dalla relativa attività legislativa sembra restare privo di tutela risarcitoria, con grave nocumento dei principi costituzionali che garantiscono la tutela dei diritti e degli interessi.

Nell’ipotesi, invece, in cui la disposizione legislativa si limiti (per così dire) a revocare un atto ampliativo (come nel recente caso delle revoche delle concessioni TAV), può ipotizzarsi l’applicazione, in favore del privato danneggiato dalla revoca contenuta nella legge provvedimento, della medesima tutela prevista dall’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990 (come, peraltro, recentemente confermato proprio dall’introduzione, in quest’ultima disposizione, del comma 1-bis, che limita l’importo dell’indennizzo dovuto nel caso in cui la revoca incida su rapporti negoziali, con il medesimo decreto legge n.7 del 2007 con il quale erano state revocate le concessioni TAV ed all’evidente fine di contenere la tutela indennitaria apprestata per i provvedimenti di ritiro contestualmente adottati).

Ancorché, infatti, la suddetta disposizione si riferisca alla sola ipotesi della revoca contenuta in un provvedimento amministrativo, le esigenze di tutela della posizione soggettiva del privato consentono di applicarla, in via analogica, anche al diverso caso della revoca stabilita con una norma di legge, ricorrendo entrambi i presupposti dell’analogia legis: una lacuna normativa (la fattispecie in esame è priva di disciplina) e l’identità di ratio (l’esigenza di tenere il privato indenne dalle conseguenze patrimoniali negative prodotte da un atto di revoca valgono, evidentemente, anche quando questo è contenuto in una legge).

Se, peraltro, la disposizione legislativa con la quale è stato revocato un atto amministrativo viene giudicata incostituzionale, si ripropone la questione (già analizzata supra) della configurabilità di un illecito, e della conseguente obbligazione risarcitoria in capo al soggetto autore della violazione, nell’attività di approvazione della legge provvedimento.

La debolezza, o, meglio, l’inconsistenza, della tutela risarcitoria (ma anche indennitaria) che l’ordinamento vigente appresta al privato colpito da atti di autotutela contenuti in leggi provvedimento impone, da ultimo, di stigmatizzare le scelte, ultimamente sempre più frequenti, di intervenire con disposizioni legislative sull’efficacia di provvedimenti amministrativi in corso di esecuzione e di formulare l’auspicio, per un verso, che le amministrazioni statali di settore si facciano carico del problema e si assumano, responsabilmente, il compito di adottare provvedimenti amministrativi di autotutela e, per un altro, che il legislatore (sia esso il Parlamento o il Governo con la decretazione d’urgenza) si astenga dall’utilizzare impropriamente lo strumento normativo per esercitare funzioni tipicamente amministrative, con ciò impedendo al privato di difendersi efficacemente e di conseguire quella tutela risarcitoria, la cui pienezza ed effettività sono ormai considerate una garanzia non più eludibile.

6.- L’omesso esercizio dei poteri di autotutela.

Così chiariti presupposti ed effetti dell’esercizio della potestà di autotutela, resta da esaminare la rilevanza dell’omesso esercizio della stessa.

In via generale, l’omesso esercizio dei poteri di autotutela resta, ovviamente, del tutto neutro ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento di base e sulla relativa domanda risarcitoria, non potendosi, nelle condizioni ordinarie di gestione del contenzioso, attribuire alcun significato alla mancata attivazione di una potestà del tutto discrezionale, qual è quella di autotutela.

Possono, tuttavia, darsi delle situazioni nelle quali, per la palese illegittimità dell’atto controverso, siccome definita da circolari interpretative, da atti di regolazione o da una giurisprudenza ormai consolidata, ed a fronte di una sollecitazione al suo annullamento d’ufficio (proveniente dal giudice nella fase cautelare o dallo stesso privato per mezzo di richieste di riesame), la mancata adozione del provvedimento di autotutela può essere valorizzata ai fini della configurazione dell’elemento psicologico della colpa.

Nella situazione appena descritta, infatti, l’omesso annullamento d’ufficio dell’atto agevolmente riconoscibile come viziato rivela una consapevole e determinata volontà di conservare l’illegittimo assetto di interessi prodotto dal provvedimento di base ed impone, pertanto, di escludere il beneficio dell’errore scusabile, in quanto unicamente ravvisabile nelle situazioni di incertezza, in fatto ed in diritto, sull’interpretazione e sull’applicazione della normativa inosservata (il principio appena sintetizzato è stato affermato, sulla base di valide ed articolate argomentazioni, da Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006, n.3981).

7.- Conclusioni.

L’esercizio dei poteri di autotutela si rivela, in definitiva, il rimedio più utile ed efficace all’illegittimità e all’inopportunità dell’azione amministrativa, consentendo alla stessa amministrazione di intervenire sugli effetti della propria attività provvedimentale, quando la stessa viene riconosciuta, ad un secondo esame, viziata, irregolare o, comunque, incoerente con l’interesse pubblico alla cui cura risulta preordinata la funzione concretamente esercitata.

Non solo, ma la potestà in esame, oltre a permettere la tempestiva correzione di errori ed a restituire correttezza e legalità all’attività precedentemente svolta, consente di perseguire, al contempo, gli obiettivi del contenimento della spesa pubblica (evitando o riducendo le pretese risarcitorie dei privati), della deflazione del contenzioso (comportando, se esercitata tempestivamente ed utilmente, la improcedibilità dei ricorsi) e, non ultimo, una tutela più pregnante e satisfattiva degli interessi (legittimi) dei privati.

Così riscontrata l’estrema utilità, a tutela degli interessi generali e privati coinvolti nell’azione amministrativa, della potestà di autotutela, occorre identificare gli strumenti più efficaci per stimolarne e favorirne l’esercizio.

In tale prospettiva, appaiono sicuramente utili le ordinanze propulsive, intese a suggerire la correzione degli errori commessi dall’amministrazione (e riscontrati già in sede cautelare), così come la valorizzazione degli effetti, sul contenzioso, dei provvedimenti di autotutela.

Quest’ultima va, in particolare, attuata “premiando”, sul piano processuale, il “pentimento” dell’amministrazione, sia mediante un’applicazione consapevole e coerente (con le segnalate finalità deflative) delle regole sulla procedibilità dei ricorsi, sia mediante un corretto apprezzamento delle conseguenze della rimozione dell’atto controverso sulla quantificazione del pregiudizio risarcibile (si segnala, al riguardo, Cons. St., sez. IV, 10 agosto 2007, n.4401, con cui è stato decurtato l’importo del danno, proprio al fine di valorizzare la parziale rimozione, da parte dell’amministrazione, degli effetti pregiudizievoli dell’atto lesivo).

Per concludere, non resta che formulare l’auspicio che i funzionari e i dirigenti titolari della responsabilità della funzione cui accedono i provvedimenti lesivi controversi si facciano carico dell’esigenza di verificare, anche d’ufficio, la convenienza (soprattutto per gli interessi finanziari della loro amministrazione) alla rimozione degli atti controversi, invece di arroccarsi su posizioni, non più accettabili, di difesa rigida e preconcetta degli stessi.