Rosanna De Nictolis
Il contenzioso Stato – Regioni sul codice appalti davanti alla Corte costituzionale
1. Introduzione al tema. - 2.
Abstract
L’intervento affronta il delicato quanto incandescente tema del riparto di competenza legislativa e regolamentare tra Stato e Regioni in materia di pubblici appalti.
Sono pendenti sei ricorsi in via principale proposti da altrettante Regioni, su cui la Corte costituzionale si pronuncerà la settimana successiva al convegno del 19 ottobre.
Tra
Il codice de Lise, in ciò sollecitato dal parere del Consiglio di Stato[1], si è cimentato in questo compito, ascrivendo i svariati istituti relativi ai pubblici appalti alla legislazione esclusiva dello Stato o concorrente di Stato e Regioni, peraltro con una netta propensione per la legislazione statale esclusiva, attraverso una interpretazione delle materie costituzionali <<tutela della concorrenza>>, <<ordinamento civile>>, <<processo>> e <<giustizia amministrativa>>.
Ora il codice è sul banco degli imputati.
L’intervento che segue sottolinea che la Corte dovrà trarre le fila di proprie precedenti affermazioni, secondo cui:
- i lavori pubblici attengono ad ambiti di legislazione che rientrano in altre materie, esclusive o concorrenti;
- la tutela della concorrenza è un valore trasversale, con cui il legislatore statale può incidere anche in materie di competenza regionale, con disposizioni di principio.
Spetterà alla Corte specificare a quali materie, concorrenti o esclusive, vanno ascritti i lavori pubblici; e qual è l’ambito della materia <<tutela della concorrenza>>.
L’intervento si interroga sulla perdurante esistenza di una materia <<lavori pubblici di interesse regionale>>, propendendo per la soluzione negativa, e ritiene che la <<tutela della concorrenza>> sia una <<materia>>, oltre che <<un valore trasversale>>.
Osserva che la tutela della concorrenza sia nozione da ricostruire alla luce della omologa nozione comunitaria, che comprende, oltre che la disciplina antitrust, anche interventi regolatori del mercato e promozionali.
Allo scopo, la tutela della concorrenza, nel mercato dei pubblici appalti, necessita non solo di <<principi>> omogenei, che l’esperienza concreta ha dimostrato essere facilmente eludibili, ma di regole di <<dettaglio>>, certe e uniformi su tutto il territorio nazionale.
Sicché, la materia <<tutela della concorrenza>> abbraccia tutta la disciplina, anche di dettaglio, della vigilanza sul mercato dei pubblici appalti, delle procedure di affidamento, dei criteri selettivi delle offerte, dei requisiti di partecipazione e qualificazione dei concorrenti.
Viene infine indicato uno spunto di riflessione in ordine alla riconduzione della c.d. evidenza pubblica alla formazione della volontà contrattuale, come tale riconducibile alla materia costituzionale <<ordinamento civile>>.
1.
Introduzione al tema.
Il tema del riparto di competenza legislativa tra Stato e Regioni in materia di pubblici appalti è pregiudiziale rispetto, se non alla vita, sicuramente alla vitalità del codice dei contratti pubblici.
Questo è sul banco degli imputati innanzi alla Corte costituzionale, essendo pendenti sei ricorsi proposti in via principale da altrettante Regioni (Toscana, Veneto, Provincia autonoma di Trento, Piemonte, Lazio, Abruzzo).
Si è, in data odierna, alla vigilia dell’attesissimo intervento della Corte, che si pronuncerà la prossima settimana.
E il dictum della Corte sul codice dei contratti pubblici avrà immediate conseguenze anche in ordine all’esito di altri ricorsi principali di costituzionalità, proposti dallo Stato nei confronti di leggi regionali (l.r. Veneto n. 17/2007; l. r. Toscana n. 38/2007) che hanno disciplinato a trecentosessanta gradi la materia dei contratti pubblici[2].
L’esito dei giudizi pendenti in Corte avrà immediata incidenza non solo sul codice, ma anche sul regolamento generale di esecuzione e attuazione dello stesso, attualmente in itinere, che trova il suo fondamento normativo nell’art. 5 del codice, articolo su cui si appuntano molte censure di incostituzionalità sollevate dalle Regioni.
Tale regolamento è in corso di
elaborazione, dopo aver ricevuto i pareri obbligatori del C.S.L.P. e del
Il momento attuale è dunque di estrema incertezza per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici del mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, non essendo chiaro quale sia la legge (statale o regionale) applicabile a ciascuno dei numerosi istituti che rientrano nell’ambito del settore <<contratti pubblici>>.
Difficile, e soprattutto inopportuno, azzardare oggi previsioni su quello che la Corte dirà nei prossimi giorni, si può solo esprimere l’auspicio che Essa, traendo le fila dei propri precedenti direttamente o indirettamente rilevanti sulla questione, saprà restituire certezza e chiarezza nel regolamento di confini tra Stato e Regioni, rispondendo alla domanda in tal senso proveniente da tutte le categorie imprenditoriali interessate, e dalle stesse stazioni appaltanti.
Proverò a ricostruire ciò che la Corte ha già detto, e a fornire ulteriori spunti al dibattito in corso.
2.
E’ utile ricordare che l’art.
Secondo il previgente art. 117 Cost., infatti, costituiva materia oggetto di competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni, quella dei <<lavori pubblici di interesse regionale>>.
Alla luce di tale
quadro costituzionale, la Corte aveva dichiarato illegittimo l’art.
La nozione di <<lavori pubblici di interesse regionale>> aveva dato luogo a due possibili interpretazioni, in chiave soggettiva e oggettiva.
Secondo la prima lettura, sono tali solo i lavori soggettivamente regionali o infra-regionali: vuoi per la fonte del finanziamento, vuoi per l’identità del committente, vuoi per la destinazione dell’opera.
In chiave oggettiva, sono tali tutti i lavori che si eseguono nell’ambito della Regione.
Talune leggi regionali hanno seguito un
criterio misto, considerando di interesse regionale i lavori che si eseguono
nel territorio della regione, con o senza l’intervento finanziario della
Regione, ad esclusione di quelli di competenza dello Stato (v., ad esempio,
l.r. Marche, 18 aprile 1979 n. 17; l.r. Piemonte, 21 marzo 1984 n. 18; l.r.
Puglia, 11 maggio 2001 n. 13; l.r. Sardegna, 22 aprile 1984 n. 24; l.r. Valle
d’Aosta 20 giugno 1996 n. 12; l.r. Veneto 7 novembre 2003 n. 12), altre un
criterio oggettivo puro (l.r. Sicilia, 2 agosto 2002 n. 7; l.r. Friuli Venezia
Giulia, 31 maggio 2002 n.14).
3. Il nuovo art. 117 Cost.
e le indicazioni della Corte costituzionale sulla <<non materia>>
dei lavori pubblici.
3.1. Le indicazioni di
ordine generale.
Il nuovo art. 117 Cost. introdotto dalla riforma costituzionale del Titolo V nel 2001, non contempla più la materia dei lavori pubblici, né tra le competenze statali, né tra quelle regionali.
Non è questa la sede per criticare il metodo del legislatore costituzionale; è stato fatto, autorevolmente, da altri[4]. Non basta la pazienza certosina della Corte costituzionale e della dottrina, a chiarire l’esatto contenuto e confine di ciascuna materia. Non ci riuscirebbe nemmeno la bacchetta magica di Harry Potter.
Ma, de hoc jure utimur, occorre convivere con l’art. 117 Cost., dandone una lettura nell’ottica della leale collaborazione tra Stato e Regioni e dell’unitarietà dell’ordinamento, ma anche nell’ottica della certezza per gli utenti delle leggi, che devono anzitutto sapere chi è il legislatore, per poter comprendere quale legge applicare.
Una iniziale lettura in chiave regionalista, del nuovo art. 117 Cost., e del suo silenzio in tema di lavori pubblici, è stata nel senso che <<i lavori pubblici di interesse regionale>>, o addirittura tutti <<i lavori pubblici>> (i primi già di competenza concorrente secondo il <<vecchio>> art. 117), fossero diventati competenza legislativa regionale esclusiva (residuale).
Tale tesi è stata smentita dalla Corte costituzionale nel 2003, secondo cui la materia dei lavori pubblici ha carattere trasversale e rientra, nei suoi molteplici profili, in altre materie elencate nel nuovo art. 117[5].
La Corte ha infatti chiarito che la mancata inclusione dei lavori pubblici nell’elenco di materie di cui all’art. 117 Cost. non implica che essi sono oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni, trattandosi, al contrario, di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, e possono essere ascritti di volta in volta a competenze esclusive o concorrenti.
Fatta tale considerazione di principio, occorre però darvi applicazione concreta, e stabilire in quali materie, - esclusive dello Stato, concorrenti di Stato e Regioni, esclusive delle Regioni - , rientrino i lavori pubblici e, più in generale, i contratti pubblici relativi non solo a lavori, ma anche a servizi e forniture.
Dalla giurisprudenza della Corte emergono alcune indicazioni di carattere generale, e alcune indicazioni di carattere puntuale, ma spetterà alla imminente pronuncia della Corte affrontare il tema in tutti i suoi risvolti.
Sul piano generale, la Corte ha operato con le nozioni di:
- trasversalità di alcune materie di legislazione statale esclusiva;
- principi fondamentali di legislazione statale, per soddisfare esigenze di carattere unitario;
- sussidiarietà dinamica della legislazione statale, per esigenze di carattere unitario.
In relazione al primo punto, la Corte ha ritenuto che alcune materie di competenza statale esclusiva hanno carattere <<trasversale>> (quale la tutela della concorrenza, l’ambiente[6]), esprimendo un fine, un valore, e come tali possono incidere anche su materie di competenza regionale. Le competenze legislative esclusive <<trasversali>> devono rispettare limiti e osservare un contenuto che non le porti a schiacciare in senso verticale le materie regionali, le quali ultime conservano sempre gli spazi di attuazione garantiti in Costituzione[7].
La Corte ha accolto una nozione dinamica della tutela della concorrenza, che <<non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, 2° comma, lett. e), affida alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato (..) e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali>>[8].
In altri termini, la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude anche interventi promozionali dello Stato.
Tuttavia gli interventi del legislatore statale devono essere modulati alla luce dei criteri di proporzionalità e adeguatezza[9], onde evitare che, per la loro natura eccessivamente “dettagliata”[10], invadano ambiti riservati alla autonomia regionale.
In relazione al secondo aspetto, quello dei principi fondamentali, la Corte ha ampliato la nozione tradizionale di principio fondamentale e parrebbe averne riconosciuto l’esistenza anche e soprattutto in funzione dell'esigenza concreta di evitare che un determinato “valore” fosse sottoposto a una disciplina frazionata nel territorio nazionale (v. ad esempio la sent. 361 del 2003). In sostanza, dato che in quello italiano, diversamente da altri ordinamenti federali, manca una clausola generale di competenza statale, la Corte, anche a proposito dei principi fondamentali, tende a salvaguardare i valori non frazionabili in più discipline regionali del codice dei contratti pubblici.
Il principio di sussidiarietà dinamica è stato elaborato per quei casi nei quali né la valvola delle materie trasversali né quella dei principi fondamentali bastavano a sormontare la rigidità imposta dal titolo V alle competenze statali.
Nella fondamentale sentenza n. 303 del 2003 la Corte ha istituito un vaso comunicante tra la norma costituzionale sulle competenze amministrative e quella sulle competenze legislative e regolamentari ed ha lasciato filtrare una regola elastica, la quale ha fondato, dal punto di vista soggettivo, una nuova tipologia di legge statale.
La sentenza ha affermato quanto segue:
a) che, pur non trovando fondamento in alcuna delle materie di potestà esclusiva previste nell’art. 117, co. 2, la disciplina sulle grandi opere risponde a un’esigenza di ordine generale e ad “istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”;
b) che le funzioni amministrative che attengono alla realizzazione delle grandi opere devono essere riservate, per ragioni di esercizio unitario, allo Stato, in conformità al principio di sussidiarietà verticale posto all’art.118 Cost.;
c) che, quando determinate funzioni amministrative non possono che spettare allo Stato, è la legge statale che deve organizzarle e regolarle, sicché l’art.118 Cost., quale fondamento costituzionale del potere del Parlamento nazionale, prevale sull’apparente tassatività dell’art.117, co. 2;
d) che la legge statale fondata sull’art.118 Cost., però, per dirsi conforme a Costituzione deve rispettare le seguenti condizioni: d1) deve superare un controllo di proporzionalità rispetto alla dimensione degli interessi in gioco; d2) non deve risultare affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità; d3) deve prevedere che le funzioni amministrative siano esercitate sì dallo Stato, ma previo accordo con la Regione.
3.2. Le indicazioni
applicative.
Oltre alla già citata pronuncia relativa alle opere pubbliche costituenti infrastrutture strategiche, oggetto del d.lgs. n. 190/2002, la Corte ha reso altre pronunce su istituti specifici relativi ai lavori pubblici:
- ha riconosciuto la legittimità della vigilanza ad opera dell’Autorità per i lavori pubblici anche sui lavori pubblici di interesse regionale[11]: la questione è in parte di nuovo all’esame della Corte, in quanto i sei ricorsi delle Regioni pendenti in Corte contestano gli artt. 6, co. 9, lett. a) e 7, co. 8 del codice, contestando la preclusione per leggi regionali che prevedano procedure più snelle e compatibili con l’organizzazione delle sezioni regionali dell’Osservatorio;
- ha escluso il potere dello Stato di dettare norme regolamentari vincolanti per le Regioni in materia oggetto di competenza legislativa concorrente, e ha ritenuto non vincolanti per le Regioni il d.P.R. n. 554/1999 (regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994) e il d.P.R. n. 34/2000 (regolamento di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici)[12];
- nel ritenere infondate le questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 24, 1º, 2º, 4º, 5º e 9º comma, l. 27 dicembre 2002 n.
Con pronunce successive
all’entrata in vigore del codice appalti, ancorché relative a leggi regionali
anteriori ad esso, la Corte costituzionale ha ritenuto che:
- le leggi regionali non possono fissare requisiti di partecipazione alle
gare di appalti pubblici, anche se di importo inferiore alla soglia
comunitaria, che si traducano in barriere ingiustificate all’ingresso nel
mercato regionale di imprese provenienti da altre aree; per l’effetto, è stata
dichiarata illegittima
- la disciplina statale della revisione dei prezzi nei contratti pubblici
di appalto rientra tra le scelte legislative di carattere generale, che
implicano valutazioni politiche e riflessi finanziari che non tollerano
discipline differenziate di settore; per l’effetto ha dichiarato illegittima
una legge della Provincia autonoma di Bolzano (l.p. 3 ottobre 2005, n. 8) che
aveva esteso ai pubblici appalti la revisione prezzi di cui all’art. 1664 c.c.[15];
- è legittima la previsione (l. n. 266 del 2005) del finanziamento delle
Autorità indipendenti, e segnatamente dell’Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici, sul mercato, mediante contributo imposto ai concorrenti e alle
stazioni appaltanti; si tratta infatti di entrata di natura tributaria , sicché
il legislatore statale ha agito nel legittimo esercizio della competenza
statale esclusiva in materia di «sistema tributario e contabile dello Stato»
(art. 117, secondo comma, lett. e, della Costituzione)[16].
4. L’art. 4 del codice dei
contratti pubblici.
In tale quadro costituzionale si inserisce l’art. 4 del codice, che indica, in dettaglio, le materie di competenza legislativa statale esclusiva e concorrente[17].
I compilatori del codice, consapevoli dell’incerto confine tra competenze statali e regionali in materia di pubblici contratti, si trovavano di fronte al bivio di redigere una norma in bianco, o una norma che si arrischiasse nell’ingrato compito di collocare i singoli istituti rientranti nei <<contratti pubblici>> nella legislazione esclusiva e concorrente.
La versione originaria dello schema del codice, approvata in via preliminare dal Governo, aveva optato per la norma in bianco, ritenendo che competesse alla Corte costituzionale il compito di incasellare i singoli ambiti di legislazione sui contratti pubblici nelle molteplici materie dell’art. 117 Cost.
Il parere del
Il testo definitivo del codice si è quasi integralmente adeguato a tale indicazione, dettando un elenco di istituti che rientrano nella competenza esclusiva statale o concorrente regionale.
Dalla disamina dell’art. 4, co. 3, si può desumere che il legislatore
del codice abbia ritenuto di ricondurre i vari ambiti di legislazione in tema
di pubblici contratti ad un nutrito elenco materie costituzionali di
legislazione statale esclusiva:
- tutela della concorrenza (art. 117, co. 2, lett. e), Cost.);
- ordinamento civile (art. 117, co. 2, lett.
l), Cost.);
- giurisdizione e norme processuali (art. 117, co. 2, lett. l), Cost.);
- giustizia amministrativa (art. 117, co. 2, lett. l), Cost.);
- difesa e forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni, esplosivi (art. 117, co. 2, lett. d), Cost.);
- ordine pubblico e sicurezza (art. 117, co. 2, lett. h), Cost.);;
- determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, co. 2, lett. m), Cost.);
- tutela dell’ambiente, dell’ecosistema, dei beni culturali (art. 117, co. 2, lett. s), Cost.).
In dettaglio, l’art. 4, co. 3, elenca tra le materie di competenza statale esclusiva:
- i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ascrivibile alla materia <<tutela della concorrenza>>;
- qualificazione e selezione dei concorrenti, ascrivibile sia alla materia <<tutela della concorrenza>>, sia alla materia <<ordine pubblico>>, attese le possibili infiltrazioni della criminalità organizzata in tale mercato, ove non vi sia una rigorosa fissazione dei requisiti di carattere morale;
- procedure di affidamento e criteri di aggiudicazione, ascrivibili alla materia <<tutela della concorrenza>>;
- subappalto, ascrivibile alla materia <<ordinamento civile>> e alla materia <<ordine pubblico>>;
- attività di progettazione (nei suoi molteplici aspetti di affidamento degli incarichi di progettazione, di livelli e contenuto della progettazione, di esecuzione dei progetti), ascrivibile alla materia <<tutela della concorrenza>>, quanto ai criteri di selezione dei progettisti, alla materia <<ordinamento civile>>, quanto al contratto d’opera e alla responsabilità del progettista, alla materia <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali>> quanto alle regole tecnico – giuridiche sui livelli ed elaborati progettuali, volti a garantire un livello di qualità e sicurezza uniforme di opere pubbliche a fruizione collettiva;
- piani di sicurezza, ascrivibili alla materia <<ordinamento civile>>, quali componenti essenziali della prestazione dell’esecutore dei lavori; e alla materia <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali>> quale strumento indispensabile per l’incolumità dei lavoratori edili;
- stipulazione ed esecuzione dei contratti, comprensiva di direzione, contabilità e collaudo, ascrivibili alla materia <<ordinamento civile>>;
- contenzioso, comprensivo sia del contenzioso giurisdizionale e arbitrale, ascrivibile alla materia <<giurisdizione e norme processuali>>, sia degli strumenti precontenziosi (c.d. a.d.r.), riconducibili alla più lata materia costituzionale della <<giustizia amministrativa>> (che, secondo il suo significato storico, comprende anche i rimedi non giurisdizionali);
- contratti relativi a beni culturali, ascrivibili, oltre che per i singoli profili, alle materie già elencate, anche alla materia <<tutela dei beni culturali>>;
- contratti nel settore della difesa e contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza, ascrivibili, oltre che per i singoli profili, alle materie già elencate, anche alle materie <<difesa e forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni, esplosivi>> e <<ordine pubblico e sicurezza>>.
Vengono
ascritti dal codice alla legislazione concorrente:
- la programmazione dei lavori pubblici, riconducibile alla materia costituzionale <<governo del territorio>>, e, per certi profili, alla <<armonizzazione dei bilanci pubblici>>;
- l’approvazione dei progetti ai fini urbanistici e espropriativi (atteso che urbanistica ed espropriazione sono materie di legislazione concorrente), riconducibile al <<governo del territorio>>;
- i compiti e requisiti del responsabile del procedimento, in quanto rientrante nel più generale istituto <<procedimento amministrativo>>, in relazione al quale compete allo stato fissare i principi generali (la Corte costituzionale ha già ritenuto essere un principio generale quello della semplificazione procedimentale; e i principi del procedimento vanno inclusi nella materia costituzionale <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale>>;
- la sicurezza del lavoro, espressamente menzionata dalla Costituzione tra le materie di legislazione concorrente;
- l’organizzazione amministrativa: questo istituto è espressamente contemplato dall’art. 117 Cost. come materia di competenza esclusiva statale quanto alla propria organizzazione; di qui la tesi che l’organizzazione amministrativa regionale spetta alle Regioni quale competenza esclusiva residuale; in tale prospettiva, la scelta del codice di considerare l’o.a. materia di legislazione concorrente è errata. Andrebbe però valutato se sottesa all’o.a. vi sia una esigenza di carattere unitario, che giustifica un intervento trasversale e di principio del legislatore.
L’art.
Per quanto riguarda le Regioni
a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano, le stesse
adeguano la propria legislazione al codice, secondo le disposizioni contenute
negli statuti e nelle relative norme di attuazione (art. 4, co. 5).
L’art. 4 si discosta in parte dall’ipotesi
suggerita dal Consiglio di Stato[18].
In particolare il parere di tale organo
ascriveva alla competenza concorrente anche: attività di progettazione di
lavori, servizi e forniture, direzione di lavori servizi e forniture, collaudo,
che invece il codice attribuisce alla competenza esclusiva. Il parere del
Inoltre l’art. 4, co. 2, del
codice, ascrive alla legislazione concorrente <<l’organizzazione
amministrativa>>, non menzionata dal
In sede di parere sullo schema del secondo decreto correttivo (d.lgs. n. 113/2007), la Conferenza unificata aveva proposto numerose modifiche volte a ridefinire il riparto di competenze tra Stato e Regioni, come delineato dal codice.
Le proposte sono state disattese, avendo il Governo ritenuto di doversi attenere alle scelte operate dal codice, anche in considerazione della pendenza di contenzioso in Corte costituzionale[19].
5. L’art. 5 del
codice dei contratti pubblici.
L’art. 5 del codice disciplina la potestà regolamentare dello Stato in materia di contratti di lavori, servizi e forniture, e ha dovuto affrontare anche il tema del riparto Stato – Regioni in relazione a tale potestà.
La norma segue la tesi secondo cui lo Stato conserva la potestà regolamentare solo nelle materie elencate di sua competenza legislativa esclusiva (art. 117, co. 6, Cost.).
Il comma 1 dell’art. 5 prevede che lo Stato possa dettare la disciplina esecutiva e attuativa del codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali, secondo un criterio soggettivo.
Il medesimo comma aggiunge che il regolamento statale copre anche i contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato limitatamente agli aspetti di cui all’art. 4, comma 3, vale a dire le materie che il codice ascrive alla competenza legislativa statale esclusiva.
Viene poi specificato, dal comma 2, che il regolamento indica quali disposizioni, esecutive o attuative di
disposizioni rientranti ai sensi dell’art. 4, comma
Le disposizioni in commento hanno recepito integralmente le indicazioni
del
6. Rapporto tra codice e
leggi regionali secondo l’Autorità di vigilanza e la prima giurisprudenza.
La prima giurisprudenza e l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in sede precontenziosa, hanno affrontato il delicato tema del rapporto tra codice appalti e leggi regionali in materia di appalti, anteriori ad esso, risolvendolo nel senso della prevalenza del codice e della tacita abrogazione delle leggi regionali anteriori con esso in contrasto, nella materie che sono riservate alla competenza legislativa statale esclusiva.
Una pronuncia del TAR Lecce[20] riguarda un appalto di lavori sotto soglia, e la legge regionale pugliese che in materia di offerte anomale prevede la presentazione preventiva delle giustificazioni, a corredo delle offerte, a pena di esclusione dalla gara. Secondo il TAR le previsioni della legge regionale sono in contrasto con il codice che non sanziona con l’esclusione la mancata presentazione preventiva delle giustificazioni. Secondo il TAR la disciplina delle offerte anomale e delle gare attiene alla tutela della concorrenza, materia che rientra nella competenza statale esclusiva, e sui cui pertanto le Regioni non possono legiferare, ancorché si tratti (come nella specie) di appalto sotto soglia.
Una delibera dell’Autorità di vigilanza riguarda la disciplina del subappalto, che secondo l’Autorità rientra nelle materie tutela della concorrenza, ordinamento penale, ordine pubblico e sicurezza, tutte rientranti nella competenza legislativa statale esclusiva[21].
Con altra delibera l’Autorità ha ritenuto che la disciplina codicistica del precontenzioso (art. 6, co. 7, lett. n) attiene alla tutela della concorrenza, ed è pertanto applicabile anche nei confronti della Regione siciliana[22].
7. I punti fermi della
Corte costituzionale e le questioni aperte.
I dati rilevanti che emergono dalla giurisprudenza costituzionale in materia di contratti pubblici, dopo la riforma del titolo V, sono i seguenti:
- i lavori pubblici non integrano una vera e propria materia, e segnatamente non costituiscono materia di legislazione esclusiva regionale residuale, ma ambiti di legislazione, che, a seconda dell’oggetto, possono essere ascritti di volta in volta a competenze esclusive o concorrenti;
- la tutela della concorrenza è un valore trasversale, da intendere in senso dinamico, che può incidere anche su materie di competenza regionale, senza tuttavia intervenire con norme di dettaglio negli ambiti riservati alla legislazione regionale;
- la disciplina sulle grandi opere risponde a un’esigenza di ordine generale e ad istanze unitarie, sicché competono allo Stato le funzioni amministrative che attengono alla realizzazione delle grandi opere, e lo Stato può anche legiferare su di esse, nel rispetto dei principi di proporzionalità e leale collaborazione;
- legittimamente la vigilanza sui lavori pubblici viene attribuita ad un’Autorità statale, anche per lavori di interesse regionale;
- la disciplina regionale dei requisiti soggettivi per la partecipazione a pubblici appalti non può utilizzare criteri di localizzazione territoriale che costituiscano ostacolo alla libera circolazione delle imprese.
- in materia di servizi e forniture sotto soglia, la disciplina statale sulle procedure di evidenza pubblica non costituisce imposizione di puntuali modalità, ma di principi.
Sono da sbrogliare nodi fondamentali.
1) Anzitutto, va stabilito in che misura gli ambiti di legislazione relativi ai lavori pubblici siano da ascrivere a competenze esclusive o concorrenti in funzione <<dell'oggetto al quale afferiscono>>; non è infatti chiaro in base a quale parametro <<oggettivo>> (l’oggetto degli ambiti di legislazione relativi ai lavori) si possa stabilire se rientrano in materie esclusive o concorrenti. La nozione di <<oggetto>> potrebbe infatti essere riferita:
- all’ambito territoriale, in tal modo si riesumerebbe la distinzione tra lavori di ambito regionale e statale;
- all’istituto coinvolto (p.es. procedure di gara, tutela giurisdizionale), che a sua volta rientra in altre materie costituzionali;
- al tipo di lavoro che può di volta in volta essere strumentale ad altre materie elencate dalla Costituzione.
La Corte nella prossima settimana dovrà dunque dare contenuto concreto alla sua precedente affermazione di principio, stabilendo in quali materie, concorrenti e esclusive, rientrano i singoli aspetti di legislazione inerente i lavori pubblici.
2) In secondo luogo, va chiarito quale è l’ambito della materia <<tutela della concorrenza>> e fino a che punto può spingersi la sua trasversalità.
Collegando tale questione con la precedente, occorre chiedersi qual è l’esatto ambito di legislazione sui lavori pubblici che rientra nella materia <<tutela della concorrenza>>, che a sua volta è ritenuta materia esclusiva e trasversale.
Andrà chiarito se la tutela della concorrenza abbracci o meno le procedure di evidenza pubblica, i requisiti morali e criteri di qualificazione dei concorrenti, i sistemi selettivi delle offerte, le tipologie di contratti per l’acquisizione di lavori, servizi, forniture, la vigilanza dell’Autorità, e se abbracci tali istituti solo quanto ai <<principi>>, o anche quanto alle norme di <<dettaglio>>.
E, ove si accolga la prima evenienza, andrà chiarito qual è l’esatto confine tra <<principio>> e <<regola di dettaglio>>.
Andrà anche chiarito se la <<tutela della concorrenza>> prescinda dalla distinzione tra appalti sopra e sotto soglia comunitaria, o se per i contratti di minore importo la disciplina statale della tutela della concorrenza debba limitarsi a disposizioni di principio.
Una indicazione contenutistica la aveva data
il parere del
<<In concreto, tali considerazioni inducono a ritenere che non
sia possibile l’esercizio decentrato di potestà normative con riferimento ai
seguenti ambiti appartenenti a quello che si è definito il nucleo essenziale
del Codice: la qualificazione e selezione dei concorrenti, i criteri di
aggiudicazione, il subappalto e la vigilanza sul mercato degli appalti affidata
ad una autorità indipendente.
Al contrario, per altri aspetti, sempre appartenenti a tale nucleo
e in particolare per le procedure di gara, deve riconoscersi la sussistenza di
una competenza normativa delle Regioni, nei sensi e nei limiti indicati in
precedenza; e ciò alla stregua di quanto affermato dalla Corte costituzionale
secondo cui la norma statale che imponesse una disciplina tanto dettagliata da
risultare non proporzionata rispetto all'obiettivo della tutela della
concorrenza costituirebbe una illegittima compressione dell'autonomia regionale
(Corte cost., n. 272/2004, relativa alle gare per i servizi pubblici locali).
Quanto ai contratti al di sotto della soglia comunitaria, compete
allo Stato la fissazione di comuni principi, che assicurino trasparenza, parità
di trattamento e non discriminazione, senza che però ricorra l’esigenza (di
derivazione comunitaria) di estendere il grado di uniformità alla disciplina di
dettaglio.
Quale sia poi l’ambito di tali principi vincolanti per le Regioni è
stato chiarito dalla giurisprudenza costituzionale, che, proprio con
riferimento agli acquisti sotto soglia di beni e servizi, ha riconosciuto la
legittimità dell’applicabilità alle Regioni dei soli principi desumibili dalla
normativa nazionale di recepimento della disciplina comunitaria, là dove
impongono la gara, fissano l'ambito soggettivo ed oggettivo di tale obbligo,
limitano il ricorso alla trattativa privata e collegano alla violazione
dell'obbligo sanzioni civili e forme di responsabilità (Corte cost., n. 345 del
Il
3) In terzo luogo, va chiarito quale è l’ambito della materia <<ordinamento civile>>, con riferimento alla fase di esecuzione dei contratti pubblici. Si tratta, infatti, di contratti di <<diritto privato speciale>>, e occorre chiedersi se la materia <<ordinamento civile>> abbracci, e in che misura, l’attività esecutiva dei contratti quando questi hanno come parte un soggetto pubblico.
Anche su tale punto, il
<<I profili relativi alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti attengono alla materia contrattuale del diritto civile e all’autonomia privata, e dunque alla materia “ordinamento civile”, sempre oggetto di legislazione esclusiva statale; va tuttavia chiarito che anche nell’ambito dell’esecuzione dei contratti possono venire in rilievo profili di organizzazione amministrativa e di contabilità, per i quali lo Stato ha legislazione esclusiva solo per le amministrazioni statali, ma non per le Regioni>>.
8. Alcune notazioni
conclusive.
8.1. La <<non materia>> tra mezzo e fine.
I lavori pubblici, come anche i servizi e le forniture pubblici, potrebbero essere considerati un <<mezzo>>, più che un fine, e come tali <<strumentali>> ad altre materie contemplate dalla Costituzione, e in particolare alla realizzazione di opere, e alla gestione di servizi, inerenti la difesa, la sicurezza, le grandi reti, i diritti civili e sociali, etc.. Un tale ragionamento è stato fatto per un’altra materia non contemplata dall’art. 117 Costituzione, le espropriazioni immobiliari.
Ma la strumentalità è qui del tutto diversa rispetto a quella delle procedure espropriative, perché l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, avviene con procedure concorsuali, che impongono la salvaguardia di valori concorrenziali.
8.2. Esistono i lavori pubblici di interesse
<<regionale>>?
Occorre poi chiedersi se si possa ancora fare uso, nel silenzio dell’art. 117 Cost., della categoria dei <<lavori pubblici di interesse regionale>> (e più in generale, <<contratti pubblici di interesse regionale>>). Non è casuale che la nozione, nel nuovo Titolo V, sia scomparsa, dopo i dubbi interpretativi cui aveva dato luogo. Tale nozione rimane negli statuti delle Regioni ad autonomia speciale.
Il tema va affrontato sia in chiave costituzionale, sia in chiave comunitaria.
Occorre oggi chiedersi se rispetto alle opere pubbliche, a fruizione collettiva, si possa ipotizzare un interesse solo regionale, o non vi sia sempre un interesse nazionale, o addirittura comunitario.
Tanto vale, in particolare, per opere infrastrutturali e segnatamente a rete, che sono utilizzabili dall’intera collettività a prescindere dal territorio in cui sono ubicate, ma vale non di meno per opere di più immediata fruizione da parte della collettività locale, quali edilizia scolastica, ospedaliera, infrastrutture comunali. Vi è nondimeno un interesse generale a criteri omogenei di realizzazione e gestione, in vista di standard qualitativi e costi uniformi.
Sul piano testuale e teleologico, la duplice circostanza che: i lavori pubblici di interesse regionale non sono menzionati dall’art. 117 Cost.; la Corte costituzionale ha più volte escluso che rientrino nella competenza legislativa regionale esclusiva residuale, deve far riflettere in quale altra materia essi vadano incasellati.
In coerenza con tale impostazione, si deve ritenere che le materie di legislazione concorrente <<porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia>>, elencate nell’art. 117, co. 3, Cost., si riferiscano al momento <<gestionale>> delle opere e delle reti, ma non anche al momento <<realizzativo>>, che si attua mediante lavori pubblici.
Nella prospettiva comunitaria, la tutela della concorrenza nel mercato dei pubblici appalti è un valore così importante che il diritto comunitario esercita una vis espansiva sempre più pregnante.
I confini della <<soglia comunitaria>> sono mutevoli, e tendono sempre più ad un allargamento dell’ambito comunitario, e ad una restrizione di ciò che è fuori da esso. Anche ciò che è formalmente fuori, peraltro, subisce la luce riflessa delle regole comunitarie, attraverso l’applicazione dei principi del Trattato.
L’obiettivo finale sarà l’eliminazione delle soglie, e l’attrazione dell’intera materia al diritto comunitari, e non sembra che tale obiettivo necessiti di termini molto lunghi.
Sicché, la nozione di interesse regionale riferita agli appalti, e l’aggancio di tale interesse agli appalti sotto soglia, potrebbe essere una scelta fuori dalla storia degli istituti comunitari.
Sotto tale profilo, non sembra peregrina la scelta del codice di aver ascritto tutta la materia delle procedure di affidamento (comprensiva dei requisiti di partecipazione e qualificazione dei concorrenti, delle tipologie contrattuali, del procedimento di gara, dei criteri selettivi delle offerte) alla <<tutela della concorrenza>>.
8.3. La tutela della concorrenza e le regole di
dettaglio.
Quanto all’ambito della <<tutela della concorrenza>>, si deve ritenere che si tratti anzitutto di <<materia>> in sé, e in aggiunta anche di <<valore trasversale>>.
In quanto <<materia>>, nel suo ambito, una volta che sia correttamente definito, lo Stato può e deve dettare oltre che principi, anche norme di dettaglio.
In quanto <<valore trasversale>>, consente allo Stato di dettare anche principi per altre materie di competenza regionale, permeate dall’esigenza di tutela della concorrenza.
Non va tralasciato che le disposizioni del codice, per la più parte, sono recepimento di direttive comunitarie, finalizzate a loro volta alla tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche.
Tutte le direttive comunitarie che si sono storicamente succedute in materia di procedure di affidamento di pubblici appalti, sono state mosse dall’intento di promuovere e regolare un mercato aperto e concorrenziale nel settore delle commesse pubbliche.
Il mercato dei pubblici appalti aspira dunque ad essere un mercato comune a livello europeo, sulla base di regole omogenee, e non può soffrire frazionamenti né statuali, né substatali, che derivano in via immediata e diretta dalla disomogeneità regolativa.
Secondo l’esperienza comunitaria, la tutela del mercato avviene non già con i <<principi>> ma con le <<regole>> di dettaglio.
Laddove ci sono mercati, e Autorità di regolazione dei mercati, ci sono regole di condotta estremamente minute per gli attori del mercato.
Il dettaglio è in funzione promozionale e antielusiva: i principi sono più agevolmente aggirabili.
Ciò è emerso proprio nel mercato degli appalti pubblici, dove è agevole, con la regola di dettaglio, violare o eludere la concorrenza: si pensi alla annosa vicenda della disciplina italiana delle offerte anomale, tutta fondata su regole tanto dettagliate quanto elusive di una sana concorrenza; alle norme protezionistiche sui requisiti di qualificazione; alle regole di dettaglio in materia di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con cui è possibile introdurre parametri discriminatori; alle stesse regole di dettaglio su termini delle gare e forme di pubblicità dei bandi; al mobile confine, nella legislazione statale speciale e regionale, della trattativa privata, al di fuori dei casi consentiti dal diritto comunitario.
A riprova di come i principi possano lasciare spazio a regole di dettaglio elusive della concorrenza, è doveroso ricordare che numerose sono le procedure di infrazione aperte nei confronti dell’Italia da parte della Commissione europea, per violazione della concorrenza nel mercato dei pubblici appalti, cagionata da atti amministrativi delle regioni e degli enti locali.
Nel mercato dei pubblici appalti, pertanto, le regole di <<dettaglio>> sui criteri di qualificazione e selezione, sulle procedure di gara, sui tipi contrattuali, sui criteri selettivi delle offerte, sono serventi rispetto alla tutela della concorrenza, e indispensabili allo scopo.
Non sembra che si possa salvaguardare la tutela della concorrenza nel mercato dei pubblici appalti mediante i soli principi uniformi, consentendo regole di dettaglio differenziate nelle singole regioni.
E non sembra che un maggior spazio per le regioni sia possibile per gli appalti sotto soglia: anche essi concorrono al mercato nazionale, e sono rilevanti anche nella logica del mercato comune europeo.
Da un lato, le c.d. soglie comunitarie sono mobili, e tendono progressivamente a ridursi, con una ingerenza sempre maggiore del diritto comunitario, anche in appalti di minore importo: ancor prima dell’entrata in vigore delle direttive, le soglie sono già state modificate ben tre volte dalla Unione europea.
Dall’altro lato, gli organi comunitari estendono agli appalti sotto soglia <<i principi del trattato>> a tutela della concorrenza[23], ma tale estensione avviene con un <<decalogo>> di regole di dettaglio la cui osservanza è ritenuta necessaria per rispettare i principi del Trattato[24].
In conclusione, quanto più si acconsente a regole di dettaglio esterne al codice dei contratti, tanto più aumenta il rischio della elusione e violazione della concorrenza, e si impedisce il ruolo dinamico e promozionale della nozione <<tutela della concorrenza>>.
Tale
considerazione è anche un monito per il legislatore statale: negli ultimi anni
si è assistito a fughe dalla Merloni e ora dal codice, con normazione in
materia di pubblici appalti poco rispettosa della concorrenza. E tentativi di elusione e violazione della
concorrenza sono stati <<stanati>> dal
8.4. L’ambito della materia <<ordinamento
civile>>.
Va ricordata la tesi secondo cui la fase della c.d. <<evidenza pubblica>> attiene alla formazione della volontà contrattuale, (con conseguente astratta possibilità che la legge stabilisca la giurisdizione del g.o.).
Tale tesi, sul piano costituzionale, potrebbe far riflettere in ordine
alla riconduzione degli ambiti di legislazione relativi all’evidenza pubblica
alla materia costituzionale <<ordinamento civile>> con conseguente
competenza legislativa statale esclusiva ed esclusione della legislazione
regionale da tale settore.
8.5. Legislazione e spazi di amministrazione attiva.
Più aumenta la mole e il dettaglio delle norme sui pubblici appalti più si riducono gli spazi di amministrazione attiva. Basta ricordare la storia, tutta italiana, delle offerte anomale, dei criteri selettivi delle offerte, dell’appalto misto di progettazione ed esecuzione.
La sostanziale fedeltà del codice al diritto comunitario, con estensione sostanziale delle regole comunitarie anche agli appalti sotto soglia, ha comunque l’effetto positivo di aver introdotto una disciplina abbastanza flessibile delle procedure.
Basta considerare che i termini prescritti sono <<termini minimi>>, modificabili caso per caso dalle stazioni appaltanti; che spetta a queste ultime scegliere il tipo contrattuale, il tipo di procedura selettiva dei concorrenti, il tipo di criterio per selezionare l’offerta. E non va dimenticato che per servizi e forniture sotto soglia, il codice consente gli affidamenti in economia fino al limite economico della soglia, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di regolamentare con atto generale le ipotesi in cui intendono avvalersi degli affidamenti in economia.
Nei fatti, la flessibilità delle regole non le fa divergere molto dai <<principi>>, il cui riempimento è demandato alle singole amministrazioni attive, non ad altri legislatori, secondo la filosofia comunitaria, espressa più volte dalla Corte di giustizia, che vuole un giusto equilibrio tra regole certe a tutela della concorrenza e ambiti di flessibilità per le amministrazioni aggiudicatrici.
8.6. La leale collaborazione per l’elaborazione di una
legge unica condivisa.
Solo una legislazione unitaria può scongiurare l’ipertrofia normativa, che determina incertezza, necessità di costante studio e aggiornamento di dipendenti pubblici e operatori privati, contenzioso giudiziario e comunitario, aumentando i costi e i tempi dei contratti pubblici, e rallentando l’ammodernamento infrastrutturale del Paese (il cui gap rispetto agli altri Paesi europei viene costantemente denunciato).
La soluzione della centralità della legge statale deve essere tuttavia realizzata attraverso i processi partecipativi formali e informali delle Regioni, le cui esperienze applicative possono fornire un utile apporto al miglioramento delle regole statuali, e portare ad una soluzione unitaria ma condivisa.
Il codice è migliorabile, soprattutto per quel che riguarda gli appalti sotto soglia, dove soffre di un eccesso di appesantimenti burocratici (p.es. inutili e costose forme di pubblicità sulla stampa quotidiana), ma forse la semplificazione può essere meglio conseguita lavorando su un unico testo, e non attraverso la moltiplicazione delle fonti.
[1] Cons. St., sez. affari
normativi, 6 febbraio 2006 n. 355/06, in Giurisdiz. amm., 2006, I, 282.
[2] La l. r. Veneto è stata
impugnata con delibera Cons. Ministri 13 settembre 2007;
[3] Corte cost., 7 novembre 1995 n.
[4] Si
riportano testualmente le luce considerazioni di F. CINTIOLI, Commento
all’art. 4 del codice dei contratti pubblici (nel trattato dei contratti
pubblici a cura di M.A. SANDULLI, in corso di pubblicazione per Giuffré):
<< In una battuta, i difetti di funzionamento dell’art. 117 Cost.
derivano dall’eccessiva fiducia che il legislatore del
La rigidità
verso l’alto di questo sistema, basato sull’elencazione puntuale delle materie
statali, insieme con l’assenza di qualsiasi clausola flessibile di competenza
statale per le leggi che esorbitassero la dimensione territoriale regionale, ha
messo a nudo quanto fosse velleitario sistemare tutto grazie alle “materie”.
L’ordinamento e le sue leggi non equivalgono alle fette di una torta. Non possono
essere incapsulati, con un “metodo chirurgico”, in apposite categorie. Sempre
nuove sono le materie che emergeranno e sempre nuovi saranno gli intrecci tra
l’una e l’altra di esse. La nozione giuridica di “materia” è assiologicamente
permeabile, perché non può imprigionare dentro di sé la varietà di interessi e
problemi che la legge, statale o regionale che sia, deve curare e risolvere.
Insomma, il criterio delle materie può funzionare sino in fondo solo se si accompagna ad un congegno che dia una competenza flessibile all’ente che può rappresentare interessi più ampi a livello unitario, o se si accetta che le materie vadano negoziate in un contesto politico-istituzionale. In difetto, il giurista rischia di smarrirsi in un vero e proprio labirinto>>.
[5] Corte cost. 1 ottobre 2003
n.
[6] Sul carattere trasversale
della materia ambientale v. Corte cost., 27 febbraio 2005 n.
[7] Corte cost., 1 febbraio
2006 n.
[8] Corte cost., 13 gennaio
2004 n.
[9] C. cost. n. 175 del 2005,
cit. e n. 272 del 2004, cit.
[10] C. cost. nn. 345 e 272 del
2004, citt.
[11] Corte cost. 7 novembre 1995 n. 482, cit.
[12] Corte cost. 29 settembre 2003 n.
[13] Corte cost., 15 novembre 2004 n. 345, cit.
[14] Corte cost., 22 dicembre
2006 n.
[15] Corte cost., 28 dicembre
2006 n.
[16] Corte cost., 6 luglio 2007
n. 256.
[17] Sull’a4t. 4 del codice v.
A. CELOTTO, Gli appalti pubblici tra competenze statali e competenze
regionali. Primi spunti, in www.giustamm.it,
2006; G. FARES, L’assetto delle competenze normative Stato/regioni nel
nuovo Codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2006, 1141 – 1146;
G. GIOVANNELLI – L. MASI, Il Codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture. Principi e disposizioni comuni, in Urb. e app.,
2006, 752; V. LOPILATO, <<Norme sulla competenza>> e
<<norme sussidiarie>>: qualche notazione a margine dello schema di
decreto sul <<Codice degli appalti>>, in www.giustamm.it, 2006,
n. 5; L. QUINZI, Il codice degli appalti pubblici: prime questioni, in Nuova
rass., 2006, 1457 s.; L. VARRONE, Riparto di competenze Stato – Regioni
nel codice degli appalti (artt. 4 – 5), in AA. VV., Commento al codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di M.
SANINO), Utet, Torino, 2006, 43 – 63; v. inoltre G. ZAMBERLETTI, Introduzione,
al Convegno <<Titolo V della
Costituzione e lavori pubblici. La giurisprudenza della Corte costituzionale in
materia di processo autorizzatorio, di procedure di gara e di esecuzione del
contratto>>, tenutosi a Roma, presso l’I.G.I., il 2 marzo
[18] Si riportano i testi a
confronto:
|
Testo dell’art. 4 suggerito dal Consiglio di Stato |
Testo definitivo dell’art. 4 |
|
<< Art. 4 – Competenze legislative di Stato, Regioni e
Province autonome. 1. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano
esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente Codice nel
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle
disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato. 2. Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente,
le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà
normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del
presente Codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori
pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, attività
di progettazione di lavori servizi e forniture, direzione di lavori servizi e
forniture, collaudo, compiti e requisiti del responsabile del
procedimento, sicurezza del lavoro. 3. Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nel
rispetto dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed l) della
Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del
presente Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei
concorrenti, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto, ai poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, alla stipulazione e
all’esecuzione dei contratti ad eccezione dei profili di organizzazione
amministrativa e di contabilità, nonché al contenzioso; devono altresì
attenersi ai principi in materia di concorrenza previsti dal presente codice
in tema di procedure di gara e di contratti sotto soglia comunitaria. 4. Nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o
esclusiva, le disposizioni del presente Codice si applicano alle Regioni
nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono
comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della
normativa di attuazione adottata da ciascuna regione. 5. Le Province autonome di
Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni
contenute nello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige e nelle relative
norme di attuazione>>. |
<< Art. 4 – Competenze legislative di Stato, Regioni e
Province autonome. 1. Le regioni
e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa
nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di
competenza esclusiva dello Stato. 2.
Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le
province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel
rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice,
in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione
dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione
amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento,
sicurezza del lavoro. 3. Le
regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione,
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in
relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure
di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai
criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato
degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani
di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi
compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e
collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità
amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello
Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i
contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono
particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture. 4. Nelle materie
di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni
del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in
vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere
dalla data di entrata in vigore delle normativa di attuazione adottata da
ciascuna regione. 5. Le regioni
a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la
propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle
relative norme di attuazione>>. |
[19] Come
si legge nella relazione illustrativa, il complesso delle modifiche proposte
toccano una problematica (quella, cioè, del rapporto tra la normazione statale
e la disciplina dei diversi livelli territoriali di governo) del quale lo schema
di decreto correttivo non ha inteso mutare alcunché rispetto a quanto definito
con il codice, anche all’esito delle valutazioni espresse dal
[20] TAR Puglia – Lecce, sez.
II, 26 gennaio 2007 n.
[21] Autorità di vigilanza,
deliberazione 29 marzo 2007 n. 88.
[22] Autorità di vigilanza,
deliberazione 27 marzo 2007 n. 79.
[23] C. giust. CE, 3 dicembre
[24] V. comunicazione della
Commissione CE, 2006/C 179/02, commentata
da M. LOCATI, Il diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di
appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive, in Urb. e
app., 2007, 533 – 535.