Caterina
Criscenti
Gli
strumenti di tutela nel codice dei contratti pubblici tra complessità e
velocità*
Sommario: 1.
Complessità, velocità e giudice amministrativo – 2. La giurisdizione esclusiva
nelle controversie in materia di appalti
- 3. Verso un diritto processuale degli appalti? – 4. Il processo
cautelare dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205 – 5. La tutela cautelare ante causam nel
codice dei contratti pubblici – 5.1. Le questioni di competenza – 5.2. La
revocabilità o modificabilità del provvedimento di accoglimento – 6.
Conclusioni.
1. Complessità, velocità e giudice
amministrativo. Avvio questo
mio intervento con una considerazione metagiuridica, di carattere molto generale.
Stiamo vivendo, in tutti campi - e, dunque, anche nel campo del diritto
- un momento di complessità senza precedenti, un tempo dove tutto cambia più celermente
di quanto riusciamo a comprendere. E a caratterizzare l’attuale momento della
complessità non è il cambiamento in sé, quanto il ritmo che il cambiamento
assume. Nel mondo della complessità “ogni
cosa si muove sempre più rapidamente, fino a rendere la velocità, in quanto
tale, un obiettivo in sé”[1].
Il compito che come uomini e come giuristi ci troviamo ad affrontare
non può essere però, quello, sterile, di rifiutare la complessità o di
evitarla, ma piuttosto di governarla saggiamente ed imparare a convivere con
essa in modo costruttivo.
Il problema si sposta allora verso gli strumenti con cui il controllo
della complessità deve aver luogo.
Fin ad ora il giudice amministrativo è sicuramente riuscito ad
assicurare un positivo approccio alla complessità essenzialmente grazie a due fattori
fondamentali della sua giurisdizione: l’elevato grado di specializzazione unito
alla esiguità e flessibilità di regole processuali.
Avvalendosi di questi due preziosi ingredienti, egli ha potuto
accostarsi in modo responsabile ed incisivo alle problematiche dell’azione
pubblica, fino ad offrire al ricorrente, singolo o associato, una tutela capace
di proiettarsi oltre il provvedimento amministrativo e di attingere
direttamente all’utilità perseguita nel caso concreto.
Oggi entrambi questi fattori, specializzazione e semplicità del rito,
sono, per ragioni diverse, in crisi.
Da un lato, la specializzazione risente degli attacchi alla specialità
del giudice, a loro volta dovuti al diverso atteggiarsi dell’azione volta alla
cura di interessi pubblici.
Se la specialità, nel vigente sistema costituzionale, è collegata ad
una pubblica amministrazione che deve agire quale “autorità”, rinvenendosi in
ciò, come sottolineato con vigore dalla Corte Costituzionale, “la piena dignità
di giudice” del giudice amministrativo[2], la
crisi, sociale e giuridica, del concetto di autorità pubblica non poteva che scatenare
una crisi del concetto di specialità del giudice amministrativo e, dunque, della
sua specializzazione, ossia del suo peculiare compito di dare tutela
nell’amministrazione.
E’ noto come sia divenuto sempre più problematico stabilire con
certezza in quali materie o rispetto a quali situazioni giuridiche soggettive
ricorra tale specialità. E si devono indubbiamente anche alla entità e gravità
che la questione del riparto di giurisdizione ha assunto in questi ultimi anni
le recentissime decisioni, della Corte di Cassazione a Sezioni Unite e poi
della Corte Costituzionale, volte a dare finalmente ingresso nel nostro
ordinamento processuale al principio della translatio
iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa, in caso di
pronuncia sulla giurisdizione[3].
Dall’altro lato, proliferano testi unici e codici, e con essi si
accavallano e si intrecciano le regole processuali.
Esistono ormai tante regole diverse in base al settore cui la domanda
di giustizia inerisce. Non più, dunque, un solo modello di processo
amministrativo di cognizione, a struttura prevalentemente monofasica, ma tanti
processi, speciali e differenti a secondo della materia da trattare, con
diversi termini processuali e spesso interamente celebrati in camera di
consiglio, che tendono a loro volta a divenire micro-sistemi, contrapposti al
rito c.d. ordinario.
L’esempio più evidente è rappresentato dal rito ex art. 23 bis l.tar -
norma introdotta dall’art. 4 l. 21 luglio 2000 n. 205 contenente regole
processuali speciali per le controversie in particolari materie di rilevante
interesse economico, tra cui quelle in materia di aggiudicazione di contratti
di lavori, servizi e forniture -, che il legislatore ha poi utilizzato come
modello per la disciplina del processo in una notevole varietà di altri casi,
non senza apportare di volta in volta delle variazioni più o meno significative,
come nel caso delle controversie relative ad infrastrutture ed insediamenti
produttivi, oggi regolamentate dall’art. 246 D.l.vo 12 aprile 2006 n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
20004/18/CE.
Ritengo che allo studio del codice dei contratti pubblici, ed in
particolare alle disposizioni processuali in esso contenute (artt. 244-6), debba
accostarsi avendo presente questo mutamento della posizione e degli strumenti
del giudice amministrativo, essendo proprio quello degli appalti uno dei
settori dell’azione pubblica più interessati dal fenomeno della complessità.
Premetto che intendo essere più sintetica in ordine al profilo della
specialità e, quindi, della giurisdizione, mentre vorrei soffermarmi
maggiormente sulle nuove regole processuali, o almeno su talune di esse, senza ovviamente
alcuna pretesa di esaustività.
2.
La giurisdizione esclusiva nelle controversie in materia di appalti. Deve riconoscersi che, nel campo degli appalti, la
crisi della specialità è stata forse meno avvertita rispetto ad altri settori,
come ad esempio quello dell’espropriazione, anche se non è stata del tutto
assente.
Direi, in estrema sintesi, che le previsioni codicistiche risolvono in
modo abbastanza soddisfacente alcune perplessità in punto di giurisdizione.
Dovrebbe, infatti, dirsi superata la questione della giurisdizione degli
appalti c.d. “sotto soglia”, visto che anche questi appalti, secondo il nuovo
codice, devono, in linea di massima, essere affidati nel rispetto dei
procedimenti di evidenza pubblica e saranno, dunque, attratti nella
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come delineata dal co. 1 dell’art.
244[4].
In questo comma - per il resto
riproduttivo dell’art. 6, co. 1, l.n. 205/00 e dell’art. 4, co. 7, della l. 11
febbraio 1994 n. 109 - è opportunamente chiarito poi che la giurisdizione
esclusiva abbraccia anche le controversie risarcitorie connesse[5].
Si puntualizza, infine, al co. 3 dell’art. 244 la devoluzione alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di una serie di controversie
di un certo interesse, per le quali in passato si erano registrate delle
incertezze sull’individuazione del giudice competente: sono “le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle
relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento
applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di
cui all'art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi
dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4”.
E’ stato sin d’ora opportunamente avvertito che in alcune di esse viene
in rilievo non un provvedimento, ma il famigerato comportamento: potrà trattarsi
di un comportamento tacito, come nell’ipotesi di rinnovo tacito di un contratto,
od un comportamento omissivo, come nel caso di inerzia della stazione
appaltante sulla richiesta di revisione del prezzo[6].
3.
Verso un diritto processuale degli appalti? Di
contro, l’esiguità di regole processuali, che consentiva al giudice di stabilire
un contatto immediato e concreto con i casi da giudicare, decidendo più secondo
principi che secondo regole[7], è
davvero ormai, in questa materia, solo un pallido ricordo.
Il proliferare, a ritmo incalzante, di regole, sia sostanziali che processuali,
non di rado dettate dalla necessità di adeguamento al diritto comunitario, ma
non sempre correlate ai principi generali che governano il processo, ha assunto
proporzioni veramente considerevoli.
Tanto che si inizia da più parti a parlare anche di un vero e proprio “diritto
processuale degli appalti”, come di un settore a sé stante, distinto o
distinguibile dal diritto processuale amministrativo tradizionalmente inteso.
Non so se un tale approccio sia corretto o accettabile, ma intanto è
indubbio, in primo luogo, che la varietà
e complessità della disciplina sostanziale ha fatto sì che tantissimi istituti
del diritto processuale amministrativo siano stati oggetto, negli ultimi anni,
di un significativo approfondimento, finendo per assumere contorni del tutto
nuovi rispetto al passato e, obiettivamente, assai interessanti.
Se poniamo mente agli istituti chiave del processo amministrativo,
noteremo, infatti, come buona parte di essi, pur non avendo subito alcuna
modifica legislativa, sono stati profondamente rivisitati da dottrina e
giurisprudenza proprio in relazione a vicende riguardanti appalti pubblici.
Si pensi – solo per fare qualche esempio – all’istituto della
legittimazione ad agire rispetto ai soggetti non invitati alle procedure
negoziate, o rispetto a coloro che non hanno formulato domanda di
partecipazione alla procedura; oppure all’interesse a ricorrere nel caso di
soggetti facenti parte di un c.d. raggruppamento costituendo o, ancora, l’interesse
a ricorrere nell’ipotesi in cui sia stata impugnata solo l’esclusione dalla
gara e non anche l’aggiudicazione a terzi; all’istituto dell’atto impugnabile in
relazione ai bandi di gara o dell’atto confermativo nel rapporto tra aggiudicazione
provvisoria e definitiva; per non dire poi dell’istituto della disapplicazione
con riferimento al diritto comunitario, esplorato nella forma sia della
disapplicazione normativa che pure provvedimentale.
Ma altri istituti – ed è questo il secondo aspetto, assai più delicato
– seguono nelle controversie relative ai
contratti pubblici regole sempre nuove, diverse da quelle valevoli per tutte le
altre controversie delle quali conosce il giudice amministrativo.
L’esempio più evidente, anche nell’ambito del recente codice dei
contratti pubblici, è rappresentato dalla tutela cautelare.
Il D.l.vo 12 aprile 2006 n. 163 è intervenuto, infatti, sulla
disciplina dei rimedi cautelari nelle controversie instaurate avverso gli atti
delle procedure di affidamento, già significativamente modificata dalla l.n.
205/00.
Degli otto commi dell’art. 245, intitolato genericamente “strumenti di tutela”, ben sei commi e
mezzo sono dedicati alla tutela cautelare e ancora più esattamente sei, su sei
e mezzo, alla c.d. tutela cautelare ante
causam.
Dopo aver riaffermato, al I co., la perdurante vigenza nel nostro
ordinamento dei due strumenti alternativi di tutela rappresentati dal ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica e dal ricorso al tribunale
amministrativo regionale e ribadita l’applicabilità innanzi al giudice
amministrativo, in questi casi, del rito ex
art. 23 bis, compreso, come
aggiunge nella prima parte del II co., la disciplina dei rimedi cautelari, l’art.
245 dedica i successivi sei commi alla introduzione e disciplina della tutela cautelare
ante causam, cioè alla facoltà per
l’interessato di ottenere una misura interinale e provvisoria prima ancora
della notifica del ricorso, ipotesi finora rimasta estranea al processo
amministrativo e prevista oggi solo per questo tipo di controversie.
Se volessimo ragionare con metodo sillogistico, visto lo spazio
dedicato, dovremmo ritenere che lo strumento di tutela per eccellenza sia da
individuare nella misura cautelare e, segnatamente, nella misura concessa ante causam.
Ma ritengo che così assolutamente non sia. Ci troviamo, piuttosto,
ancora una volta di fronte alla strana circostanza che l’introduzione di un
nuovo strumento di tutela, astrattamente idoneo a garantire una più efficace e
pronta risposta dell’ordinamento all’agire illegittimo dell’amministrazione, non
dia luogo ad un reale accrescimento di tutela.
4.
Il processo cautelare dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205. Ma è indispensabile fare un passo indietro.
Rammentavo come dal 2000 in poi, grazie all’intervento della l.n. 205
cit., il giudice amministrativo, dopo aver ampiamente utilizzato l’unica misura
cautelare tipica prevista dalle norme di rito, la sospensione del provvedimento
impugnato, ha avuto affidato dal legislatore un vero e proprio processo
cautelare, caratterizzato, fra l’altro, sul modello dell’art. 700 c.p.c., dalla
atipicità della misura cautelare.
Con la l.n. 205/00 è stata, altresì, riconosciuta alle parte ricorrente
la facoltà di richiedere al Presidente la concessione, con decreto, di una
misura cautelare, la quale può essere rilasciata “in caso di estrema gravità ed urgenza” anche in assenza di un
contraddittorio sostanziale, cioè anche senza sentire la parte, ma sempre
previa notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di merito e, quindi,
con la garanzia di un contraddittorio formale e non propriamente ante causam.
Per le controversie in materia di procedure per l’affidamento di
appalti pubblici il legislatore poi, inseguendo l’obiettivo della velocità di
cui si diceva all’inizio, ha istituito un rito speciale che, con terminologia
mutuata dal processo penale, è solitamente denominato rito abbreviato, o anche
rito accelerato, disciplinato appunto dall’art. 23 bis l.tar.
In questo rito, caratterizzato dal dimezzamento dei termini
processuali, la tutela cautelare assume una portata del tutto peculiare.
Prevede il co. 3 che se il giudice, ad un primo esame, rilevi la
sussistenza dei presupposti della tutela cautelare (probabile fondatezza del
ricorso e pregiudizio grave ed irreparabile) non assumerà, come avviene nel
rito ordinario, un provvedimento decisorio favorevole, di accoglimento, ma “fisserà con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima
udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza”.
In questi casi è la fissazione anticipata del merito della causa la
cautela individuata come idonea a salvaguardare gli interessi del ricorrente.
Solo “in caso di estrema gravità ed urgenza” il giudice può “disporre le opportune misure cautelari”.
E’ indubbiamente vero che rispettando rigorosamente il termine
(ordinatorio) di trenta giorni la controversia sarà definita celermente. Ma la
spinta acceleratoria è garantita a discapito del momento propriamente cautelare,
relegato ai casi di estrema gravità ed urgenza.
Casi che, peraltro, sono ormai difficili da individuare, una volta
affermati la risarcibilità degli interessi legittimi ed il principio della
caducazione del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione, per lo
meno nel caso in cui il contratto sia stato stipulato successivamente alla
proposizione del ricorso[8].
Di fatto, in questa materia dei contratti, la tutela non è, dunque,
quasi mai quella cautelare, ma, al più, quella di una pronta definizione del
merito, sempre che non intervengano fatti nuovi, come ad esempio la
proposizione di motivi aggiunti, e sempre che il giudice rispetti i termini
ordinatori che attengono alla sua attività.
Si è persa così una fetta corposa della specializzazione del giudice
amministrativo, che si esprimeva nella capacità di indirizzare ed integrare già
in questa fase l’azione amministrativa: la sentenza di merito che intervenga
comunque a procedura già conclusa non potrà più svolgere un compito così
prezioso.
5.
La tutela cautelare ante causam nel
codice dei contratti pubblici. E’
nell’ambito di un rito così congegnato che si innesta, come dicevamo, la
previsione aggiuntiva di una tutela cautelare vieppiù anticipata.
L’art. 245 riconosce la facoltà della parte interessata di ottenere dal
Presidente una misura interinale e provvisoria prima della notificazione del
ricorso, ma solo se ricorre una situazione “di
eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa
notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie”
secondo il meccanismo introdotto
dall’art. 3 l.n. 205/00, a cui prima si è fatto cenno.
Si ha l’impressione che saranno davvero raramente configurabili delle
ipotesi nelle quali ci sia una situazione di urgenza così qualificata da non
poter essere soddisfatta con un decreto presidenziale successivo alla
notificazione del ricorso ex art. 3
cit., considerato che l’istanza con la quale si chiede la tutela ante causam deve essere previamente
notificata e dovrà contenere già in estrema sintesi i motivi di gravame[9].
Su quest’ultimo punto mi sembra vi sia, fino ad adesso, convergenza di
vedute: poiché nella individuazione del thema
decidendum in diritto il giudice non
ha nessuna autonomia, essendo tenuto a rispettare il principio della domanda di
parte, ne consegue l’impossibilità che la tutela cautelare sia disgiunta dalla
rappresentazione dell’illegittimità del provvedimento che il ricorrente ha
individuato e che deve poi sottoporre al giudice amministrativo, non potendo in
nessun modo il giudice sopperire a questa mancata indicazione[10].
Certo anche questa soluzione non è immune da dubbi: a parte il rilievo
che la disposizione, incentrata su un qualificato periculum in mora, nulla prescrive in ordine al profilo del fumus boni juris¸ mi domando quale sorte
debba avere un motivo dedotto a fondamento dell’istanza cautelare e non
riproposto nel ricorso: dovrà cioè il giudice tenerne conto nella decisione del
merito del ricorso oppure dovrà considerarlo tamquam non esset? Riterrei preferibile questa seconda soluzione,
in virtù del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, essendo la
sentenza di merito provvedimento di definizione del ricorso introduttivo.
Numerosi interrogativi suscitano anche le ulteriori regole contenute
nell’art. 245.
Mi soffermo solo su due profili, tentando di fornire qualche risposta, necessariamente
approssimativa, non essendo supportata, fra l’altro, da una significativa applicazione
giurisprudenziale.
5.1.
Le questioni di competenza. Il co.
4 dispone che l’istanza si propone al Presidente del Tribunale amministrativo
regionale “competente per il merito”
ed aggiunge[11] che “le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili
d’ufficio”. Questa disposizione – è sicuramente noto – intende arginare il
fenomeno del c.d. “turismo cautelare” o anche detto “delle migrazioni
cautelari”, ossia lo spostamento che si verifica verso Tribunali più propensi a concedere tutela
cautelare, in un sistema ordinariamente caratterizzato dalla regola della
derogabilità della competenza territoriali.
Sono stati sempre più frequenti, negli ultimi anni, gli interventi
legislativi volti ad incidere, in particolari settori, sulla competenza
territoriale del giudice amministrativo, ma questo ultimo intervento si
caratterizza per la sua intrinseca parzialità. Il legislatore si è, infatti, limitato
a disciplinare la questione della competenza in relazione al momento cautelare ante causam, ma ha lasciato scoperte
tutte le fasi successive.
Mi chiedo, allora, se il Presidente non provveda a rilevare
l’incompetenza, o se l’incompetenza derivasse dall’impugnativa, svolta in
ricorso, di alcuni atti connessi, può poi il Collegio, chiamato a delibare la
domanda cautelare, sollevare d’ufficio la questione?
O ancora, se il Tribunale omette di farlo in sede cautelare, può poi trattare
la questione in sentenza, a prescindere, quindi, dalla proposizione di un
regolamento di competenza?
In altri termini, ha, in tutta questa materia dei contratti, il
legislatore introdotto una nuova ipotesi di competenza territoriale inderogabile,
valevole per tutte le fasi, e, quindi, in ipotesi anche nel caso in cui non sia
stata neppure proposta una domanda cautelare, oppure l’inderogabilità attiene
solo ed esclusivamente alla tutela cautelare ante causam?
La norma - è indubbio - si
riferisce espressamente alla fase ante
causam, ma così intesa, a ben vedere, avrebbe scarsissima rilevanza anche
rispetto al fenomeno migratorio che si propone di contrastare.
A parte l’irrazionalità di un sistema che – quanto meno in una medesima
fase – riconosca al Presidente, come organo monocratico, dei poteri decisori parzialmente
maggiori, di quelli che riconosce al Collegio, si potrebbe verificare il caso che
il Presidente neghi la tutela, ritenendo la propria incompetenza territoriale, e
poi il ricorrente - non ostando il
provvedimento presidenziale negativo alla riproposizione della domanda dopo
l’inizio del giudizio di merito, come espressamente dispone il successivo co. 5
- riproponga appunto la domanda cautelare, in corso di causa, obbligando così il
Collegio, in difetto di regolamento di competenza ritualmente proposto, a non
considerare più il profilo della competenza e ad esaminare, dunque, l’istanza.
Sarei, quindi, ad un primo esame più propensa a ritenere che, essendo
la fase cautelare rimasta strumentale ed accessoria rispetto a quella di merito,
il difetto di competenza territoriale sia rilevabile d’ufficio in ogni stato
del processo, e non solo dal Presidente nella fase ante causam.
Opterei per questa soluzione, pur nella consapevolezza della
complessiva limitatezza di essa in un sistema processuale che continua a
prevedere, in via generale, che la questione di competenza territoriale non possa
mai costituire motivo di impugnazione della decisione emessa dal tribunale amministrativo
regionale (art. 31, co. 9, l. tar). E
poiché, peraltro, neppure le disposizioni dell’art. 245 – come precisa il co. 8
- si applicano al giudizio in grado
d’appello, la decisione di primo grado, che in fase cautelare o di merito, non
abbia tenuto conto dell’incompetenza territoriale del giudice adito, non sarà
mai per ciò stesso annullabile.
5.2.
La revocabilità o modificabilità del provvedimento di accoglimento. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile e
perde, comunque, effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima
emissione. In ogni caso, recita l’ultimo inciso del co. 6, “è sempre revocabile o modificabile senza
formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato,
nonchè del Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito”.
Già nel processo cautelare era stata prevista, con la l.n. 205, la
revocabilità e modificabilità delle misure cautelari concesse, ma sempre su
domanda, nel rispetto del contraddittorio ed al ricorrere di elementi nuovi sopravvenuti.
Orbene, se il fatto che non sia più richiesto il ricorrere di
sopravvenienze si può giustificare in virtù della non appellabilità del
provvedimento di accoglimento[12], desta,
però, forti perplessità il riconoscimento di un potere ufficioso del Presidente
e del Collegio, da esercitare senza formalità, in un sistema processuale
integralmente governato dal principio della domanda.
Ritengo che, peraltro, esso sarà nella pratica scarsamente attivato,
visto che non esiste un ruolo di cause del singolo giudice e, dunque, il
Presidente o un componente del Collegio ha cognizione della controversia e
disponibilità del fascicolo solo quando viene designato per la trattazione,
designazione che avviene, nel vigente sistema, solo a seguito di un atto ad
impulso di parte.
Ma mi sembra che non scevra di dubbi si presenti la disposizione anche
nella parte in cui ammette la revoca o la modifica su impulso di parte, o più
esattamente, come stabilisce il codice, “su
istanza o reclamo di ogni interessato”.
In base al tenore letterale della norma sembrerebbe allora che
legittimato a proporre l’intervento correttivo sia qualunque soggetto
interessato alla controversia in questa fase.
Non solo l’amministrazione resistente o il controinteressato intimato,
ma anche un soggetto diverso da quelli individuati come contraddittori
nell’istanza cautelare, con necessità, dunque, per il giudice di verificare,
nonostante l’esiguità degli elementi che egli ha a disposizione in questa fase,
il fondamento dell’interesse.
Ma, mi domando, potrebbe, addirittura, lo stesso ricorrente chiedere
una modifica in melius della misura
già concessa? Sebbene la dizione “ogni
interessato” non lo escluda, mi sembra che una interpretazione siffatta non
sia accettabile, in quanto la revoca o la modifica sono riconosciuti come
contrappeso alla regola dell’inappellabilità del provvedimento favorevole e,
quindi, nell’interesse di chi ha subito l’intervento cautelare.
La norma poi nulla dice sulla procedura da seguire, anzi prevede
genericamente che la modifica e la revoca debbano essere assunte senza
formalità, ancora assecondando l’esigenza di celerità. Ritengo, però, che una
lettura costituzionalmente orientata, rispettosa del diritto di difesa, non
consenta di fare a meno dalla previa notificazione della domanda, espressamente
prevista per l’istanza volta alla concessione della misura.
6.
Conclusioni. E’ opinione comune –
a prescindere dalla questione comunitaria, che ho volutamente trascurato – non
solo che di questo nuovo strumento di tutela non si sentisse affatto la
mancanza, ma anche che l’insoddisfacente tecnica legislativa, unita alla
previsione di un contributo unificato, di importo molto elevato (vd. art. 13 D.P.R.
30 maggio 2002 n. 115, come modif. dal D.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4
agosto 2006 n. 248, e dall’art. 1, co. 1307, l. 27 dicembre 2006 n. 296), che
addirittura, secondo una prima interpretazione, dovrebbe essere versato due
volte nel caso di ricorso preceduto da istanza di tutela cautelare ante causam[13], rendono di fatto
non più, ma meno accessibile la tutela giurisdizionale.
Probabilmente l’errore risiede nel ritenere che la velocità dei
cambiamenti sia sempre governabile assicurando un processo veloce. Non è così. Al
processo il legislatore deve assicurare una ragionevole durata, e la ragionevolezza,
al cui imperativo ovviamente il giudice dal canto suo non intende affatto
sottrarsi, è forse più figlia della semplicità (del rito), che della (sua) velocità.
* Relazione svolta al Convegno “Gli strumenti di tutela nel Codice dei contratti pubblici”, organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Messina il 19 aprile 2007.
[1] Mark C. Taylor, Il momento della complessità. L’emergere di una cultura a rete, Codice edizioni, 2007, 3.
[2] E’ uno dei passaggi fondamentali della motivazione della sentenza della Corte cost., 6 luglio 2004 n. 204, ripreso poi nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191.
[3] Sono le sentenze Cass., S.U., 22 febbraio 2007 n. 4109 e Corte cost., 12 marzo 2007 n. 77, annotate da SANDULLI M.A., in www.federalismi.it
[4] Così SANDULLI M.A., La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice de Lise), in www.federalismi.it
[5] E’ percepibile, in questo chiarimento, l’eco delle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale, nelle sentt. n. 204/04 e n. 191/06, sul risarcimento del danno, quale strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio, “incluso” nella giurisdizione del giudice amministrativo e non attribuito come nuova materia. Resta, però, irrisolta la questione della applicabilità, nei giudizi risarcitori, della procedura di cui all’art. 23 bis l.tar, questione che il C.G.A. ha, infatti, di recente, rimesso all’Adunanza Plenaria (ord., 2 marzo 2007 n. 75 in www.giustizia-amministrativa.it).
[6] Vd. DE CAROLIS, La tutela giurisdizionale nel codice dei
contratti pubblici, in Urb. e app.,
2006, 1134-5.
[7] Sulla differenza del giudicare secondo principi o secondo regole vd. ZAGREBELSKY, Il giudice, la legge e i diritti di Welby, in La Repubblica di lunedì, 19 marzo 2007.
[8] In tal senso, sulle sorti del contratto, Cons.St., VI, 18 dicembre 2006 n. 7578 in www.giustizia-amministrativa.it
[9] Così SAITTA F., Codice dei contratti pubblici e tutela giurisdizionale: prime riflessioni, in www.giustamm.it
[10] In termini, GALLO, La tutela ante causam nel codice dei contratti pubblici: problemi e prospettive, in www.giustamm.it; conf. SAITTA F. op.cit..
[11] La previsione di tale regola è stata suggerita dal Consiglio di Stato, nel parere n. 355, reso nell’Adunanza del 6 febbraio 2006.
[12] Ritiene, invece, che la revoca e/o modifica del provvedimento cautelare ante causam presupponga comunque la sussistenza di quei «fatti sopravvenuti» o di quei «mutamenti nelle circostanze» e/o di quelle allegazioni di «fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare» richiesti, rispettivamente, all’art. 21, co. 12, l. tar, e dal novellato art. 669-decies c.p.c., SAITTA F, op.cit..