1. Nozione, oggetto e fondamento.
I- L'istituto dell’avvalimento, dopo i primi esperimenti positivi nell'ordinamento comunitario, è penetrato nel nostro sistema a seguito dell'approvazione del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Esso viene previsto dagli articoli 49 e 50 , in cui viene dettata una ricca disciplina, peraltro quasi interamente mutuata dalle direttive CE 2004/17 e 18; direttive, che dalla giurisprudenza erano ritenute direttamente applicabili nell'ordinamento italiano, in quanto contenenti previsioni dettagliate e vincolanti(1).
L'articolo 49 disciplina l’avvalimento nelle singole gare, mentre l'articolo 50
disciplina l'istituto nell'ambito dei sistemi di qualificazione.
Il codice non contiene una
nozione espressa dell'istituto, nel senso che esso si limita a stabilire che il
concorrente, singolo consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti (economici, finanziari, tecnici,
organizzativi), “avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o
dell'attestazione SOA di altro soggetto “.
Tuttavia, leggendo l’art.
49, comma 2 lett. f) , si ricava, sia pure indirettamente, che trattasi di un
contratto in senso tecnico, avente come oggetto l'obbligo dell'impresa
ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a
disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
Ma, come si vedrà, il
contratto tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria
costituisce solo lo strumento, a disposizione di chi effettua la dichiarazione
di avvalimento, per costringere l’impresa terza,
estranea alla gara e al successivo contratto, ad obbligarsi, nei confronti
della stazione appaltante, a prestare i requisiti di cui difetta l’impresa
partecipante.
Pertanto l’avvalimento, più che un contratto, assume i contorni di un subprocedimento , che si apre con la predetta
dichiarazione, inserendosi nel più ampio procedimento concorsuale dell'evidenza
pubblica, come vedremo.
II-
Tranne che per i requisiti di carattere generale, il contratto di avvalimento può avere ad oggetto sia la capacità di
finanziamento dell’opera è dunque il credito di cui gode l'impresa, sia la
solidità economica a garanzia patrimoniale dell'amministrazione e sia le
risorse tecniche.
Quando il contratto ha come contenuto
l’attestazione SOA di un’altra impresa, oltre ai lamentati problemi
metagiuridici sulla frammentazione del sistema delle qualificazioni, si aprono
delicate questioni legate alla legittimità della negoziazione di un titolo,
espressione dell’esercizio di una funzione pubblica(2), che, già in quanto
svolta da soggetti privati quali le società di attestazione, pone i suoi
problemi, ma che sono destinati ad aumentare con il nuovo istituto. Infatti
l’attestazione SOA costituisce una qualificazione “personale” attribuita in
funzione dell’esercizio di una speciale attività d’impresa . Invece, nel caso
di specie è l’attestazione stessa il possibile oggetto dell’attività d’impresa.
Ma la legge dispone in tal senso e con essa bisogna misurarsi.
III-
Quanto al fondamento dell'istituto esso va ricercato nel principio comunitario
secondo cui bisogna assicurare la più ampia partecipazione del sistema delle imprese
al mercato delle grandi commesse pubbliche, consentendo alle imprese minori l'interscambio dei requisiti, andando
oltre i rigidi meccanismi delle aggregazioni imprenditoriali.
Naturalmente il pur lodevole
intento del legislatore non esclude il pericolo di una utilizzazione distorta
dell'istituto. Non a caso, già sotto l’impero delle direttive comunitarie, la
dottrina(3) aveva avvertito il pericolo che potessero agire nel mercato imprese
il cui intento fosse sostanzialmente quello di coordinare altre imprese,
utilizzando i requisiti di ciascuna, senza che il soggetto coordinante
possedesse alcuno dei requisiti richiesti dal bando di gara, pur risultando
esso l'unico concorrente, nonchè il possibile
appaltatore.
In altri termini, soprattutto a proposito del contratto avente ad oggetto il transito della SOA da un'impresa ad un'altra, può essere concreto il pericolo che l'impresa operi come una sorta di “holding” dai contorni oscuri, sfuggendo così al meccanismo della qualificazione SOA, ossia operando come se possedesse quei requisiti che mai l'impresa di attestazione SOA gli avrebbe riconosciuto.
Per contro l'impresa
ausiliaria potrebbe limitarsi a svolgere l’attività definita(4),
significativamente ,di “avvalificio”, ossia di
cessione sistematica della propria
qualificazione - dato che il contratto
di avvalimento si presume oneroso - senza avvertire
mai la convenienza di una partecipazione diretta all'offerta pubblica di lavori
servizi e forniture, violando così, per altra via, il principio comunitario,
nel cui nome l'istituto è sorto, che vuole garantire la più ampia
partecipazione alle gare e all'esecuzione dei lavori pubblici.
Tuttavia sono sufficienti
taluni accorgimenti normativi, accompagnati dalla prudente opera interpretativa
della giurisprudenza, per consentire all'istituto di funzionare senza i
pericoli lamentati.
2. La disciplina positiva dell’istituto.
Come già avvertito,
l'articolo 49 disciplina l’avvalimento in relazione
ad una specifica gara di lavori servizi e forniture, consentendo al partecipante
di dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico finanziario
tecnico ed organizzativo, richiesti dal bando. Espressamente il legislatore
stabilisce che il possesso dei requisiti di carattere generale non può essere
dimostrato facendo ricorso a quello di altra impresa. La precisazione della
legge consente già di prevenire il possibile uso distorto dell'istituto.
La norma in esame(5) contiene un lungo elenco dei documenti che il concorrente deve produrre all'amministrazione al fine di dimostrare di possedere i requisiti richiesti dal bando mediante l'utilizzazione del contratto di avvalimento e, al tempo stesso, di consentire alla stazione appaltante di verificarne la consistenza, la natura e l’ampiezza.
È proprio dalla lettura
dell'elenco dei documenti richiesti che, come vedremo, sarà possibile ricavare
la natura giuridica dell'istituto.
Mentre per il resto della documentazione si rinvia alla lettura della norma, ai nostri fini i documenti più significativi sono: “a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; “d) la dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”; “e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2, con una delle imprese che partecipano alla gara”; “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”; “ g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
Le altre disposizioni più
significative sono: - il comma 4, laddove stabilisce che “il concorrente e l’
impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”; - il comma 10,
laddove stabilisce che “il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che
partecipa alla gara, alla quale viene rilsciato il
certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di
subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.
Tale ultima disposizione,
dopo varie incertezze che si sono registrate nell'esercizio del potere
correttivo da parte del governo, è penetrato nella stesura definitiva.
L'articolo 50 disciplina l’avvalimento nell'ambito dei sistemi di qualificazione e
fissa taluni principi tesi a restringere la possibilità di conseguire
l'attestazione SOA mediante l'uso
dell'istituto in esame.
In definitiva, è consentito avvalersi dei requisiti altrui solo nell'ambito dei rapporti fra gruppi societari.
3. La natura giuridica.
I - Si è già visto come la complessa fattispecie dell'avvalimento contenga in sè un contratto. Occorre ora vedere di che contratto si tratti.
Esso è un normale contratto
consensuale ad effetti obbligatori di diritto privato, dato che si svolge tra
due soggetti privati, da cui viene esclusa l'amministrazione, che rimane terza destinataria della prestazione
scaturente dall’ obbligo assunto dall'impresa ausiliaria nei confronti del
concorrente.
Inoltre la stessa legge si
preoccupa di stabilire espressamente che l'impresa ausiliaria non diventa mai
parte del contratto di appalto susseguente alla aggiudicazione.
E’ buona regola quando si
vuole stabilire la natura giuridica di un istituto nuovo fare riferimento agli istituti
affini già noti all’interprete, poiché proprio dal confronto con le analogie e
le differenze delle singole figure preesistenti si delineano i tratti specifici
dell’istituto preso in considerazione.
Gli istituti che vengono in
rilievo dalla semplice lettura della normativa riportata sono: il consorzio, il raggruppamento temporaneo
di imprese, il gruppo societario, il subappalto.
Va da sé che il contratto di
avvalimento non solo si distingue da tali istituti
per ragioni evidenti, ma esso è destinato ad operare al di là dell'esistenza di
possibili rapporti giuridici del tipo di quelli che si instaurano
nell'esercizio collettivo dell'impresa. Anzi la sua specificità è data proprio
dalla possibilità di coinvolgere nell'esecuzione del contratto un soggetto con il quale non si ha nessun
altro legame giuridico, se non quello derivante dal contratto di avvalimento.
Quanto al subappalto, è sufficiente rilevare che
nel sistema della legge l'impresa ausiliaria può, per così dire, “doppiare”
l'originario rapporto scaturente dal contratto con quello proprio derivante dal
contratto di subappalto. Questo si ricava agevolmente dalla disposizione
riportata di cui all’articolo 49, comma 10, ultima parte, del testo finale ora
vigente.
II -
In realtà il contratto più vicino, per natura struttura e funzione,
all'istituto in esame è il contratto di noleggio,
poiché di questo ne condivide il carattere di terzietà
che assume l'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
Tuttavia se ne differenzia
in quanto il noleggio viene contemplato
dallo stesso codice dei contratti pubblici in altre disposizioni; e comunque il
noleggiatore non assume mai direttamente nei confronti dell'amministrazione
obblighi di sorta, nè risulta solidalmente
responsabile con l'appaltatore per l’inesecuzione
della prestazione. Inoltre il noleggio non sembra proponibile per quanto
concerne l’avvalimento della qualificazione SOA,
atteso che esso tradizionalmente ha come contenuto prestazioni di fare.
III -
Sicché , dato che l'elemento caratterizzante l'istituto è dato proprio dalla
estraneità dell'amministrazione rispetto al contratto originario di avvalimento e di estraneità dell'impresa ausiliaria
rispetto allo svolgimento della gara e al successivo contratto di appalto,
sembra inevitabile il richiamo allo schema generale del contratto a favore di terzo e del contratto a carico di terzo; e più esattamente - quanto a
quest'ultimo - alla promessa del fatto e dell'obbligazione del terzo.
Sembra doversi escludere che
l’avvalimento rientri nello schema del contratto a favore di terzo per la
decisiva ragione che nel caso di specie la “terza”stazione appaltante non
acquista alcun diritto immediato e diretto alla prestazione per effetto della
sola stipulazione, cosi come dispone l’art. 1411 del codice civile. Mentre nel
contratto a favore di terzo lo stipulante non è creditore della
prestazione,poiché il titolare del diritto è solo il terzo, nel contratto di avvalimento, come si ricava dal citato art. 49 lett. f) del
codice dei contratti, l’impresa ausiliaria promittente si obbliga a mettere a
disposizione della impresa concorrente le risorse necessarie e a fornire i
requisiti.
Inoltre è difficile
comprendere quale sia l'effetto giuridico vantaggioso per la stazione
appaltante, che, anzi con l'ingresso della società ausiliaria nella vicenda
concorsuale, subisce lo svantaggio derivante dalla frantumazione della
possibile esecuzione del contratto.
Infine, anche facendo
riferimento agli interessi che muovono i vari protagonisti della vicenda, ci si
accorge che sono diversi da quelli che normalmente vengono in rilievo nel
contratto a favore di terzo.
Anzi sembra proprio che
l'amministrazione non abbia nessun interesse proprio alla stipulazione del
contratto originario di avvalimento, a meno che non
lo si voglia cogliere nella possibilità di allargare il numero dei concorrenti,
laddove l'impresa partecipante sarebbe esclusa, non avendo i requisiti
sufficienti.
Non a caso la giurisprudenza(6)
sembra muoversi nella direzione di ritenere applicabile l'istituto dell’avvalimento anche nell'ipotesi in cui vi sia l'esclusione
espressa della possibilità di ricorrere ad esso, oltre al caso in cui vi sia
stata la mera omissione della previsione della clausola nel bando. Il carattere
cogente della norma va ricercato proprio nella possibile assenza di un
interesse positivo e specifico per l'amministrazione all'utilizzazione da parte
del sistema delle imprese dell'istituto dell’avvalimento.
In altri termini, essa – solo in ragione della forza cogente della norma -
sarebbe costretta a subirne gli effetti pur in assenza di un concreto
giovamento; non così per le imprese.
Parimenti sembra doversi
escludere, per quanto concerne lo stipulante, che nel caso di specie venga in
gioco lo stesso tipo di interesse che normalmente viene il rilievo nel
contratto a favore di terzo, ossia quello di estinguere una preesistente
obbligazione nei confronti del terzo, ossia dell’amministrazione, atteso che
nessun rapporto giuridico preesiste alla partecipazione alla gara.
Parimenti non sembra, infine,
coincidere con quello proprio del contratto a favore di terzo l’interesse del promittente nel contratto di avvalimento, in quanto l’impresa ausiliaria non intende
necessariamente estinguere un precedente debito, bensi’
semplicemente eseguire la prestazione scaturente dal contratto di avvalimento.
IV -
Il contratto in esame non sembra rientrare nemmeno in un'altra figura che pure
viene in rilievo, ossia l’accollo esterno
cumulativo, costituito, com'è noto, da un contratto avente ad oggetto
l'assunzione di un debito altrui da parte del terzo, aperto all’adesione del
creditore, che con l'esercizio del potere di adesione, pur non diventando parte
in senso tecnico del contratto, esonera il debitore originario dall’adempimento
pur non liberandolo dal vincolo. Infatti, dalla normativa indicata, risulta che
l'amministrazione non deve esercitare nessuna adesione e il contratto, pur
producendo, al pari dell’accollo, immediatamente gli effetti fra l’impresa partecipante e l'impresa
ausiliaria non è da solo sufficiente a produrre effetti verso la stazione
appaltante,essendo necessaria una ulteriore dichiarazione di impegno dell’
impresa ausiliaria.
V.1 -
Invece, il contratto di avvalimento sembra presentare
forti analogie con lo schema della promessa
del fatto del terzo, di cui all'articolo 1381 del codice civile; e tuttavia
sembra discostarsene almeno nella fase relativa alla partecipazione alla gara,
se non anche in quella successiva della esecuzione del contratto.
La ragione per cui lo schema
della promessa del fatto del terzo sembra presentare delle difficoltà ad adattarsi
al contratto di avvalimento è dovuta al fatto
che l'istituto di cui all'articolo 1381 del codice civile presuppone
normalmente l'esistenza di un contratto tra due soggetti il cui contenuto è
costituito dal fatto che il promittente “garantisca” il fatto che un terzo, del
tutto estraneo al contratto e quindi libero di non adempiere, assuma
un'obbligazione o tenga un determinato comportamento.
Nella vicenda in esame
invece, almeno nella fase di partecipazione alla gara, nessun contratto esiste
tra la stazione appaltante e l'impresa concorrente; e inoltre il terzo estraneo
alla gara si è già impegnato ad eseguire la prestazione nei confronti
dell'impresa concorrente; e questo ancor prima che lo stesso impegno venga
assunto anche nei confronti della stazione appaltante, mediante la
dichiarazione di cui al comma 2, lettera d), dell'articolo 49 del Codice dei
contratti pubblici.
Tuttavia l'estraneità
dell’impresa ausiliaria alla vicenda concorsuale e a quella successiva
dell'esecuzione del contratto, quando non assuma anche la veste di
subappaltatore, cospirano insistentemente nell’evocare l'istituto della
promessa del fatto del terzo. Questo si verifica se si cede, doverosamente,
alla suggestione di osservare il fenomeno dal punto di vista della stazione
appaltante, rispetto alla quale l'impresa concorrente, in sede di
partecipazione alla gara, formula un ‘offerta che contiene anche la “promessa”,
ossia l’impegno giuridico, che l'impresa ausiliaria fornirà i requisiti di cui
manca, per tutta la durata dell’appalto.
In altri termini, lo schema
della promessa del fatto del terzo sembra profilarsi nell'ipotesi in cui, considerando la dinamica della vicenda, si
porta l’osservazione al fatto della presentazione dell'offerta che conterrebbe
in sé anche la garanzia che i requisiti mancanti verranno forniti da un
soggetto terzo disposto ad impegnarsi in tal senso.
Tuttavia, sia la natura
giuridica del bando di gara e sia le disposizioni positive più volte richiamate
sembrano non consentire di ritenere che l'offerta di partecipazione alla gara,
in cui si utilizzi il meccanismo dell’avvalimento,
crei un rapporto contrattuale di garanzia – o di obbligazione di risultato o di
mezzi, che la dottrina considera essere gli altri possibili esiti della
ricerca sulla natura giuridica della
promessa del fatto del terzo - tra la
stazione appaltante e l’impresa ausiliaria; né che il terzo sia estraneo alla
promessa dell’impresa concorrente, atteso che il legislatore ha preteso che
questi assumesse l’impegno sia nel precedente contratto bilaterale e sia nella
successiva dichiarazione da rendere alla stazione appaltante.
Ma allora come venirne
fuori?
V.2 -
La via più semplice potrebbe essere quella di ritenere che si tratti di un
contratto tipico nuovo.
Ma vi osta il fatto che l'istituto
dell'avvalimento è una fattispecie complessa, in cui
il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti
del concorrente rappresenta soltanto una componente di essa, e nemmeno la più
importante. Infatti, la stessa legge non lo ritiene necessario quando l’obbligo
dell’impresa ausiliaria a vincolarsi verso la stazione appaltante scaturisca
dal vincolo giuridico derivante dalla sua appartenenza allo stesso gruppo
societario di cui fa parte l’impresa concorrente ( art. 49, comma 2 , lett. g ).
Invece, il modo più corretto
per stabilirne la natura giuridica è quello di chiarire meglio i caratteri
essenziali della figura di riferimento, ossia della promessa del fatto del terzo.
Dopo di ché occorre procedere all'esame del diritto positivo, alla luce della
dinamica del sistema di partecipazione alla gara pubblica.
Come già riferito, si
ritiene che la promessa del fatto del terzo costituisca un contratto
caratterizzato dal fatto che uno dei due contraenti si impegna verso l'altro a
che il terzo, del tutto estraneo ad esso, assuma
un'obbligazione oppure che esegua un'obbligazione già assunta.
Infatti, secondo dottrina
autorevole(7), l'espressione “fatto” non può che significare, sul piano
giuridico, adempimento di un obbligo già assunto. Ciò è tanto più vero quanto
più si consideri che il codice civile non avrebbe avuto ragione di distinguere
l'obbligazione dal fatto, essendo, anche quello di assumere obbligazione, un
fatto ed essendo quest'ultimo il possibile contenuto di una prestazione, anche
qualora questa dovesse essere effettuata a titolo gratuito.
Altra autorevole dottrina(8)
chiarisce anche che la promessa, normalmente, si inserisce in una struttura
contrattuale, ma nulla vieta che essa abbia una struttura unilaterale, tanto
più che tale struttura è più conforme all'essenza stessa della “promessa”,
appunto.
Da ciò scaturisce che
l'essenza della promessa del fatto del terzo non è tanto l'estraneità di questi
rispetto al contraente che promette la sua prestazione, dato che tra questi vi
può essere già un vincolo giuridico da cui scaturisce la certezza del
compimento del fatto – per “fatto” si intende, come già visto, l'esecuzione di
un obbligo già assunto - quanto piuttosto è essenziale l’estraneità del terzo rispetto al destinatario della
prestazione di un'obbligazione che si assume o che, già assunta, si esegue.
Parimenti diventa compatibile la promessa unilaterale del fatto del terzo con
l’unilateralità dell’offerta di partecipazione alla gara da parte dell’impresa
che si avvale dei requisiti altrui.
Con tali precisazioni si può
ora analizzare la vicenda in esame.
V.3 -
Come già è stato rilevato, l'istituto va inserito nel complesso procedimento
della partecipazione alla gara pubblica.
L'articolo 49, 2 comma,
lettera a), stabilisce che qualora il concorrente intenda avvalersi dei
requisiti di altra impresa, nel formulare l'offerta, deve allegare una sua
dichiarazione, “attestante l’avvalimento dei
requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione
dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”.
Tale dichiarazione ha struttura unilaterale , natura negoziale ed
ha come contenuto la promessa che l'impresa ausiliaria (ri)assumerà
l'obbligazione, mediante la dichiarazione di cui alla lettera d) del medesimo 2
comma; e comunque eseguirà la stessa
prestazione che già si è impegnata ad
effettuare nei confronti dell'impresa partecipante, con il contratto di cui
alla lettera f) del comma di legge in esame.
Quindi, se si confronta
quanto osservato a proposito della promessa del fatto del terzo con la dinamica
della vicenda desumibile dalle norme positive, ci si rende conto che lo” schema
di base” dell’avvalimento si conforma allo stesso
schema dell’istituto di cui all'articolo 1381 del codice civile.
Un'altra avvertenza
importante riguarda il fatto che la documentazione da allegare alla
dichiarazione di avvalimento – dichiarazione, che
apre un subprocedimento nell'ambito di quello più
generale della fase di partecipazione in una gara di evidenza pubblica – costituisce semplicemente la prova
dell’esistenza sia di una precedente attività negoziale (il contratto tra le
due imprese) e sia la contestuale forma ( o se si vuole l’attività
documentativa) della ulteriore attività
di adempimento negoziale ( la dichirazione di cui
all’art 49, 2 comma, lettera d) del codice dei contratti pubblici), che, in
esecuzione del precedente contratto, viene attuata nei confronti del soggetto destinatario della prestazione, costituito
dalla stazione appaltante.
In altri termini, non
bisogna confondere l'attività documentativa con l'attività negoziale, nè bisogna confondere l'attività negoziale con l'attività
di adempimento di un obbligo già assunto, anche se l’adempimento può consistere
nel compimento di un negozio giuridico “dovuto”.
Se si guarda al diritto
positivo e all'ordine di svolgimento della complicata vicenda, ci si accorge
che i due momenti fondamentali sono costituiti dalla stipulazione del contratto
tra l'impresa ausiliaria e l'impresa concorrente e dalla dichiarazione,
successiva, della prima nei confronti della seconda e della stazione
appaltante - in questo caso trattasi della ripetizione di
quello gia stipulato e che la legge impone per una cautela ulteriore a
vantaggio della stazione appaltante -
con cui essa si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata
dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
E tuttavia, essi vanno inseriti nella giusta sequenza: negoziale, da un lato, e subprocedimentale, dall’altro. Infatti, la dichiarazione di avvalimento apre contemporaneamente entrambe le sequenze.
D’altronde questo non è
inconsueto nella materia dell’evidenza pubblica sol che si pensi al bando di
gara, che appunto apre sia la serie negoziale e sia quella procedimentale, di
cui si compone il procedimento della grande evidenza pubblica.
Infine, va osservato che lo schema della promessa del fatto del terzo è l'unico che consenta di giustificare la persistente estraneità dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante per l'intera durata dell’appalto. Inoltre non bisogna confondere la realtà giuridica sottostante con le cautele che il legislatore ha previsto, laddove impone la presentazione di una documentazione doviziosa - se non addirittura la ripetizione di un'attività negoziale già svolta, come già visto - al solo fine di garantire la serietà del meccanismo.
In conclusione, l’avvalimento ha come centro la dichiarazione di avvalimento dell’impresa partecipante, che, aprendo la
serie subprocedimentale e la serie negoziale, si
modella sulla struttura di base della promessa del fatto del terzo.
In tale quadro – nonostante
l’apparenza contraria - si giustifica anche la responsabilità solidale imposta
dalla legge ad entrambe le imprese, anche se nei termini che vedremo nel
paragrafo successivo.
4. La distribuzione delle
responsabilità e l’individuazione delle giurisdizioni.
4.1- E’ stato già riportato il
contenuto dell’art. 49, 4 comma, del codice dei contratti pubblici, laddove
stabilisce la responsabilità solidale dell'impresa concorrente e dell’impresa
ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto”.
Nei
primi commenti, qualche Autore(9), proprio sulla base di tale disposizione, ha
ritenuto di dover escludere che la fattispecie rientri nella promessa del fatto
del terzo, atteso che l'articolo 1381 del codice civile stabilisce che il
promittente, nell'ipotesi in cui il terzo non assuma l'obbligazione o non
compia l'azione, è tenuto a corrispondere verso il promissario un indennizzo e
non il risarcimento del danno.
Tuttavia
le norme si pongono su piani diversi e quindi la disposizione del codice dei
contratti non esclude affatto la possibilità che avvalimento
si modelli sulla struttura di base della promessa del fatto del terzo.
Infatti,
la disposizione del codice civile - che
peraltro non esclude la possibilità che nel contratto le parti
stabiliscano che il prommissario possa risarcire l'intero danno, e non corrispondere
il solo indennizzo, qualora il terzo non assuma l'obbligazione - si riferisce
proprio all'ipotesi in cui il terzo non abbia assunto l'obbligazione; mentre,
invece, la disposizione del codice dei contratti pubblici si riferisce
all'ipotesi in cui il terzo, già obbligatosi nella fase di partecipazione alla
gara, sia nei confronti dell'impresa concorrente e sia nei confronti della
stazione appaltante, venga coinvolto
nell’esecuzione del contratto che l'impresa ausiliata
ha sottoscritto con la stazione appaltante a seguito dell'aggiudicazione della
gara.
Invece il problema è quello di verificare se la permanente responsabilità
dell’originario promissario, ossia dell'impresa concorrente e poi divenuta
aggiudicataria , sia compatibile con l'istituto della promessa del fatto del
terzo, laddove il promissario normalmente si considera adempiente, e quindi
liberato dall'obbligo contrattuale, nel momento in cui il terzo assume
l'obbligazione o compie l'attività contemplata nel contratto.
Il
sistema disegnato dal legislatore del codice dei contratti pubblici è
perfettamente compatibile con la figura della promessa del fatto del terzo.
Infatti,
a parte che i contraenti nella loro autonomia possono stabilire che il
promissario rimanga vincolato anche successivamente all'assunzione dell’obbligo - e
quindi a maggior ragione può stabilirlo il legislatore -, la persistenza
dell'obbligo e della relativa responsabilità anche in capo al promissario
diventa un fatto quasi naturale quando l'obbligo o l'azione del terzo pertiene ad un contratto di durata, come nel caso di lavori
servizi e forniture pubbliche; peraltro esso è l'unico contraente
dell'amministrazione ed è l’unico ad
assumere la veste di appaltatore.
4.2- Si pone il problema interpretativo se la norma
in esame abbia esteso la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria
all'intera prestazione del contratto aggiudicato oppure alle sole prestazioni
cui essa si era obbligata nel contratto di avvalimento
originario, preesistente (ma che può essere anche contestuale) alla
partecipazione alla gara.
La
soluzione non può che essere quest’ultima. E ciò per due ragioni: sia perché
molto probabilmente la norma si riferisce proprio al contratto originario di avvalimento e non al contratto di appalto e sia perché, qualora
voglia riferirsi a quest’ultimo, la responsabilità non può che riferirsi alle
specifiche prestazioni gravanti in capo all'impresa ausiliaria, sulla base del
fondamentale principio che laddove non c'è potere non c’è responsabilità. Altrimenti si avrebbe
un'ingiustificata responsabilità per fatto altrui.
Senza
peraltro dimenticare che in ragione della ricostruzione dell'istituto secondo
il modello della promessa del fatto del terzo, qui proposta, è la
responsabilità dell’appaltatore che si aggiunge a quella dell'impresa
ausiliaria e non viceversa.
Va
da sé che la norma contempla la responsabilità solidale “esterna” nei confronti
della stazione appaltante; il che non esclude la diversa distribuzione della
responsabilità tra l'impresa appaltante
e l’impresa ausiliaria nei loro rapporti “interni”. Più esattamente,
nell'ipotesi in cui la prima sia chiamata a rispondere anche per
l'inadempimento dell'impresa ausiliaria, quest’ultima può essere chiamata a
rivalere la prima, secondo il collaudato schema della responsabilità solidale.
4.3- Accanto alla vicenda or ora ricordata sono
ipotizzabili altre ipotesi in cui si pone il problema della distribuzione della
responsabilità e della sua natura.
La
prima ipotesi si può verificare quando l'impresa si rifiuti di effettuare la
dichiarazione di impegno nei confronti della stazione appaltante nella fase di
partecipazione alla gara. In tal caso si configura la responsabilità
contrattuale per inadempimento del contratto avvalimento
stipulato con l'impresa partecipante.
Sembra potersi escludere la possibilità per la stazione appaltante di
proporre anch'essa azione di responsabilità nei confronti dell'impresa
ausiliaria essendo essa estranea al rapporto contrattuale ed essendo essa
protetta dalla possibilità di escludere l'impresa partecipante dalla gara.
E’
evidente che secondo la ricostruzione della natura giuridica dell'istituto, qui
proposta, nell'ipotesi in cui l'impresa ausiliaria non si sia previamente
vincolata mediante un contratto – cosa del tutto possibile, come già visto, quando
essa faccia parte di un gruppo societario - nessuna responsabilità si configura
nei suoi confronti, ai sensi dell'articolo 1381 del codice civile.
La seconda ipotesi è quella in cui si
verifichi l'esclusione dalla gara sempre
per fatto imputabile all'impresa ausiliaria, però verificatosi successivamente
alla dichiarazione d’impegno resa alla stazione appaltante, ad esempio perché
in sede di verifica è risultata sprovvista dei requisiti promessi.
E’
agevole ritenere che in tale ipotesi sussiste sia la responsabilità contrattuale
per l'inadempimento del contratto originario e sia quella aquiliana,
o comunque precontrattuale, poiché per sua colpa l’impresa partecipante è stata
inutilmente coinvolta nel procedimento amministrativo relativo all'assegnazione
dell’appalto.
Infine,
ancora diversa è l'ipotesi in cui
l’impresa partecipante sia stata esclusa dalla gara con un atto della stazione
appaltante, dichiarato illegittimo; oppure illegittimamente non è risultata
aggiudicataria della gara.
In
tal caso si configura la responsabilità dell’amministrazione per la lesione
dell'interesse legittimo dell'impresa partecipante. Tale responsabilità sembra
potersi configurare anche nei confronti dell'impresa ausiliaria, poiché con
essa comunque si è stabilito un contatto giuridico mediante la sua dichiarazione di prestazione
dei requisiti. Naturalmente la quantificazione del risarcimento è in proporzione
all'utile che ad essa sarebbe indirettamente derivato dall'esecuzione del
contratto di appalto, nei limiti e secondo le modalità stabilite nel contratto
con l'impresa partecipante; contratto,
nel quale le parti possono avere stabilito diversamente, ad es. che nessun
compenso spetti in caso di mancato affidamento della gara.
Comunque
sulla questione si attende la posizione della giurisprudenza, che se anche
escluderà la proposizione diretta della domanda risarcitoria da parte
dell’impresa ausiliaria , non potrà escludere quella davanti al giudice
ordinario, se previsto nel contratto di affidamento, nei confronti dell’impresa
risarcita per ottenere parte del risarcimento, a lei dovuto per il mancato
guadagno legato all’illegittima inesecuzine del
contratto di appalto. Cosi come è possibile immaginare la proposizione innanzi
al giudice ordinario della domanda contro l’amministrazione da parte
dell’impresa ausiliaria per essere stata coinvolta in un contratto rivelatosi
inutile per sua colpa o comunque per non
aver consentito all’impresa partecipante di effettuare la prestazione, che, in
ipotesi, nel contratto di avvalimento era considerata
condizione, implicita o esplicita, per la remuneratività
del contratto
Non
si può escludere, dato l’evidente interesse ad impugnare, la presenza
dell'impresa ausiliaria anche nel processo amministrativo: egli assumerà la
veste di interventore adesivo dipendente.
4.4 Per ciascuna delle
ipotesi passate in rassegna si pone il
problema della giurisdizione.
Esso
va inquadrato nell’ambito del sistema di ripartizione vigente in materia, che
vede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le
controversie relative alla fase della scelta del contraente e quella del
giudice ordinario per la fase dell’ esecuzione del contratto di appalto.
Per
quanto concerne le controversie relative al contratto originario di avvalimento, essendo esso un contratto di diritto privato,
sia pure stipulato in funzione di un procedimento amministrativo, rientrano
nella giurisdizione del giudice ordinario;
tanto più che esse sorgono tra soggetti privati.
Quindi
innanzi al giudice ordinario vanno portate le controversie relative alla
mancata dichiarazione di impegno dinanzi alla stazione appaltante da parte
dell'impresa ausiliaria; al pari di quelle relative alla mancata ritardata o
inesatta esecuzione del contratto – ivi comprese quelle derivanti
dall’estensione della responsabilità solidale delle due imprese - secondo il
sistema generale che vuole la giurisdizione del giudice ordinario per le
controversie relative alla fase esecutiva del contratto di appalto.
Non
così per le controversie susseguenti all'illegittima esclusione o alla
illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto all'impresa partecipante.
Infatti
si può verificare che la stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti
e della documentazione relativa al procedimento di avvalimento
com metta un errore di valutazione circa la validità o meno del contratto
originario di avvalimento, rilevato dal giudice amministrativo.
In
tal caso si pone il problema se tale giudice possa direttamente valutare il contratto
privatistico di avvalimento oppure si debba
sollecitare la decisione preliminare del giudice ordinario . Pur dovendo
escludersi che il giudice amministrativo possa decidere della validità o dell'efficacia di tale
contratto, non si può invece escludere che esso abbia il potere di verificare
la legittimità della valutazione da parte dell'amministrazione della documentazione allegata alla gara, in
cui rientra anche il contratto di avvalimento.
Il
problema è quello di stabilire l'estensione e la natura di tale controllo da
parte del giudice amministrativo. L’ambito di estensione del potere del giudice
amministrativo non può che essere quello fissato dall'articolo 30 del R.D. del
26 giugno 1924 n. 1054, riletto alla luce dell'articolo 35, comma 5, del decreto
legislativo 1 marzo 1998 e dell'articolo 7, comma 3, primo periodo, della legge
21 luglio 2000 n. 205, laddove, in materia di giurisdizione esclusiva, permane
ancora la regola che esso conosce anche tutte le questioni relative a diritti.
G.
Paolo Cirillo
Consigliere di Stato
NOTE
(1)
Per tutte vedasi: Cons. Stato, sent. n. 5194 del 28 settembre2005, v sezione;
(2)
I problemi sollevati non possono essere affrontati in questa sede. Pertanto
si rinvia a G.P. CIRILLO, La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti
dell'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici emanati nell'esercizio di
poteri di vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese, in Riv. Tr. Appalti, 2000,744;
(3)
C. ZUCCHELLI ( con la collaborazione di L. Germani), Avvalimento di requisiti di altre imprese, gennaio 2005, in
www.giustizia-amministrativa.it;
(4)
C. ZUCCHELLI, op. cit., 3-6;
(5)
R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice degli appalti pubblici, EPC LIBRI,
2007. 190-194, dove viene fatto un commento sintetico ma esauriente della
norma. sempre per commento dell’istituto vedasi: G. FISCHIONE, L’ avvilimento:
quid iuris?(prime note), in www. Giustamm.it
2006;
(6)
TAR Piemonte sent. n. 2218 del 22 maggio 2007;TAR Campania sent. n.
10271 del 30 ottobre 2007;
(7)
F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954,
vol. III, 663;
(8)
G. CAPOZZI, Il contratto in generale, curato da M. C. Diener, Milano, 2002, 624; C. M. BIANCA, Diritto civile. 4.L’obbligazione,
Milano; 1990, 116; G. MILIANO, Osservazioni in tema di promessa del fatto del
terzo, nota a Cass. 11 novembre 1992 n. 12118, in Giust.
Civ.,1993,I, 2181;
(9)
M. C. FRACANZANI, L’avvalimento: questioni
pregiudiziali e giudicato( dopo il d. lsg. N. 6/07),
relazione tenuta al convegno di studi promosso dalla AIGA e dalla Confindustria
di Modena , il 16 marzo 2007, dove il valoroso scrittore compie il primo serio
tentativo di stabilire la natura giuridica dell’istituto.