Francesco CARINGELLA
Consigliere di Stato
“Il nuovo ruolo del G.A.: articolo 21
OPTIES legge
Possiamo
partire da un punto preliminare sul quale credo che convergano le relazioni che
mi hanno preceduto, cioè la legge 15/2005 e dopo di essa la legge 80 sul
silenzio sono leggi che vogliono bene al giudice amministrativo, cioè danno
grande fiducia al giudice amministrativo perché ne dilatano la giurisdizione e
ne amplificano il potere sul piano dell’intensità del sindacato.
Sul
primo profilo, cioè la giurisdizione, è una curiosa risposta alla sentenza 204/2004
della Corte Costituzionale, come è stato testé evidenziato. Di fronte ad una
sentenza 204 che ha voluto tarpare le ali e porre dei paletti piuttosto
stringenti alla giurisdizione esclusiva, la legge 15 la dilata e crea nuove,
inedite e persino significative, sul piano dell’intensità e dell’ampiezza,
sacche di giurisdizione esclusiva. Mi riferisco all’art.19 comma 5 della legge
241, che attribuisce al giudice amministrativo esclusivo il sindacato in tema
di DIA : in un tempo nel quale
Mi
riferisco all’art.25 comma 5 nella 241, come riscritto probabilmente in modo
inutile dalla legge 80 che qualifica expressis verbis come esclusiva la
giurisdizione del giudice amministrativo in tema di accesso. Questa ultima è un
po’ una legge antiplenaria da un certo punto di vista perché reagisce alla
decisione della plenaria del 1999, che aveva qualificato l’accesso come
interesse legittimo.
Mi
riferisco infine all’21 septies comma 2 della 241, che in chiave
ricognitiva qualifica come esclusiva la giurisdizione del giudice
amministrativo in tema di nullità del provvedimento per violazione o elusione
del giudicato.
Un
ampliamento della giurisdizione esclusiva indirettamente lo ricaviamo anche
dall’art.11 della 241. Rimane la giurisdizione esclusiva sugli accordi, ma gli
accordi, come dice il Presidente De Roberto sono più panciuti perché ormai comprendono,
senza il limite della tassatività, gli accordi sostitutivi: abbiamo allora una
giurisdizione esclusiva che riguarda, anche in questo caso trasversalmente , la
generalità degli accordi.
Insomma ecco una legge che si fida della
giurisdizione amministrativa, che la amplifica e che risponde tutto sommato
picche al self restraint derivato
dalla sentenza 204.
La
legge vuole poi bene al giudice amministrativo in una prospettiva più
importante e più significativa nella logica del nostro dibattito e del nostro
convegno, perché amplifica anche i poteri del giudice amministrativo, dilata
l’intensità del sindacato e conia scenari inediti, da questo punto di vista,
che sono destinati a modificare il perimetro dell’oggetto del giudizio
amministrativo. Mi riferisco agli interessi legittimi nell’alveo del giudizio
di legittimità: a fronte di una vecchia impostazione che vuole il giudice
amministrativo signore del solo annullamento con salvezza del potere
amministrativo, si stagliano nuove norme che valicano questi angusti confini.
L’art.21
septies medesimo, nel codificare la nullità, implicitamente, come ha
scritto Giancarlo Montedoro in un suo recentissimo scritto in attesa di
pubblicazione, attribuisce al giudice amministrativo la cognizione di un’azione
dichiarativa di accertamento qual è l’azione di accertamento della nullità in
tema di interessi pretensivi, ove la giurisdizione è del GA, indipendentemente
dalla nullità del provvedimento amministrativo.
Mi
riferisco alla disciplina del silenzio, quindi al nuovo art.2 comma 5 della legge
241, che attribuisce al giudice amministrativo il potere-dovere, di accertare
la fondatezza della pretesa dell’istanza in tema di silenzio.
Mi
riferisco infine, ma in realtà in principio, all’art.21 opties comma 2 della
241, che nel qualificare come non annullabile un provvedimento violativo di
norme procedimentali o formali che non abbiano influito sulla sostanza della
decisione, quindi sulla bontà del risultato finale, evidentemente attribuiscono
- non so se in modo incidentale o principale – al giudice amministrativo il
potere- dovere di verificare se ogni qualvolta venga dedotto un vizio formale
la pretesa del privato sia fondata o non sia per avventura palesemente
infondata, al punto tale da rendere inutile, eccessivo, persino dannoso il
provvedimento giudiziale di annullamento.
Il
quadro nel quale ci muoviamo è in definitiva un quadro nel quale il legislatore
amplia la giurisdizione ed espande i poteri del giudice amministrativo : c’è
una forte investitura sul piano della fiducia.
In
questo quadro emerge, prima ancora di esaminare le singole norme,
un’impostazione profondamente diversa dell’oggetto del giudizio amministrativo
che è stata evidenziata nelle precedenti relazioni. L’idea che il giudice debba
limitarsi all’annullamento del provvedimento con salvezza dei poteri, anche
laddove il provvedimento sia vincolato ab
origine, ossia sulla base di un auto-vincolo dell’Amministrazione, id est
l’idea che il giudice sia un giudice dell’atto e non un giudice del rapporto, è
un’idea che è stata definitivamente cassata, in modo persino eclatante, da
parte del legislatore. Da un giudizio estrinseco e parentetico sull’atto, che
non definisce au fond la sostanza
della controversia, si passa ad un giudizio che è un giudizio finale sul
rapporto che definisce in modo sostanziale e soprattutto definitivo la
controversia. Si afferma anche nel nostro mondo, anche alla luce dell’esigenza
di dare certezze economiche e quindi risposte definitive e non meramente interlocutorie,
il principio chiovendiano secondo
cui quando il privato ha torto, ha interesse ad avere torto subito e
completamente; quando invece ha ragione, ha interesse ad avere ragione subito e
completamente. L’idea di fondo è allora che il giudizio amministrativo, salvo
eccezioni, deve essere un giudizio finale che definisce in modo conclusivo la
sostanza del rapporto. E tanto anche alla luce della considerazione di fondo secondo
cui il privato che abbia sostanzialmente torto in relazione all’agognato bene
della vita non ha interesse ad una vittoria di Pirro, quale l’annullamento a
cui consegue sicuramente una riedizione
negativa del potere cassato dal giudice in prima battuta, ma al
contrario preferisce una sconfitta immediata ad una vittoria apparente. In
questo quadro si innesta l’art.21 opties, comma 2, della legge 241, ossia la
norma che in modo più plastico e trasforma l’oggetto del giudizio
amministrativo, ritenendo non annullabili i provvedimenti affetti da vizi
formali ininfluenti sulla sostanza e quindi sulla bontà della decisione.
Prima
di passare all’esame di alcuni punti specifici e controversi, un primo problema
preliminare: è una norma processuale o sostanziale?. Connessa è anche una
questione terminologica, nel senso che il legislatore non afferma che il
provvedimento affetto da vizi ininfluenti è un provvedimento legittimo, ma al
contrario, nell’assunto della illegittimità del provvedimento per violazione di
una regola, la cui cogenza non è messa in discussione, puntualizza che il
provvedimento non è annullabile.
E’ in definitiva una norma sostanziale con
effetti processuali, che tuttavia non incide sulla qualifica del provvedimento
in termini di illegittimità, ma incide sul profilo della sanzione. E’ un
provvedimento illegittimo, per il quale il legislatore ritiene che la sanzione
dell’annullamento sia una sanzione eccessiva, una sanzione inutile, una
sanzione persino dannosa per il privato, laddove vi sia la certezza che
dall’annullamento del provvedimento poi conseguirebbe un provvedimento, questa
volta anche formalmente legittimo, di reiezione. In questo senso– fa irruzione
anche nel diritto amministrativo il principio privatistico, tutto sommato
consolidato e tradizionale, della distinzione tra regole del comportamento e
regole dell’atto, cioè regole la cui violazione comporta una qualificazione in
termini di illiceità del comportamento complessivamente inteso e regole la cui
violazione comporta invece la sanzione dell’invalidità – annullabilità del
provvedimento amministrativo. In questo quadro mi sembra abbastanza chiaro il
parallelismo alle ipotesi privatistiche nelle quali la violazione di regole
comportamentali (nella fase che, per esempio, precede il contratto) non incide sulla
legittimità del contratto, non ne determina l’invalidità, ma comporta un problema
di responsabilità del privato per scorrettezza comportamentale. Pensiamo, per
esempio, ad una violazione del principio di buona fede nelle trattative, a cui
normalmente, se non c’è un vizio della volontà, non consegue l’annullabilità
del contratto. E’ solo un problema di responsabilità precontrattuale per danno
di interesse negativo, perché il contratto nella sostanza non è stato inciso
dalla violazione di questa regola, o non è stato inciso al punto tale da
giustificare o da meritare la sanzione ed il destino triste dell’annullamento.
Ipotesi classica è il dolo incidente ex art. 1440 c.c.. Persino gli artifici e
i raggiri nel corso delle trattative, che non abbiano spostato l’economia
sostanziale del contratto, non portano all’annullamento del contratto, ma
soltanto ad una responsabilità precontrattuale per contegno scorretto nel corso
delle trattative. Pensiamo al contratto in frode terzi ai terzi di cui è ipotesi
classica la doppia alienazione immobiliare. Io, secondo acquirente, acquisto un
bene che è stato già venduto dal venditore, ma furbescamente trascrivo per
primo. Il contratto è perfettamente valido perché il nostro ordinamento non
conosce la norma imperativa del divieto di frode terzi con effetto invalidante
del contratto; e tuttavia il comportamento è perfettamente illecito, in
considerazione della decisione del legislatore di privilegiare la stabilità del
contratto, sanzionando diversamente sul piano della responsabilità il contegno
maramaldesco di chi acquisti una casa che è stata già venduta ad altro
acquirente.
Concludendo
su questo primo punto, mi sembra di poter dire che è una norma che amplia lo
spettro delle sanzioni. L’annullabilità non è più l’unica sanzione per il
comportamento illegittimo della Pubblica Amministrazione, è una sanzione eccessiva,
inutile, persino dannosa nel caso di provvedimento che non sia stato inciso
dalla violazione della regola procedimentale; restano ferme le altre sanzioni e
quindi un’ipotesi di responsabilità della Pubblica Amministrazione per
scorrettezza procedimentale e formale che abbia cagionato un danno ed un
pregiudizio al privato.
Seconda
osservazione che mi viene da fare a questo punto, sempre rimanendo sul piano
generale e prima di analizzare alcuni problemi di più piccolo cabotaggio, è che
sono ingenerose quelle critiche che alla norma sono state rivolte sul piano
dell’incompatibilità con i principi costituzionali o con i principi comunitari,
siccome norma che incide negativamente sull’effettività della tutela e quindi
sul diritto di azione, sul diritto di difesa del cittadino perché consente
all’Amministrazione di salvare i provvedimenti illegittimi. La critica è ’
ingenerosa perché nella la prospettiva che stiamo evidenziando, sulla quale
torneremo dopo, è al contrario una norma di garanzia del cittadino, che nella
logica dell’effettività e della sostanzialità della tutela, evita che questi subisca
la beffa di una vittoria apparente, alla quale consegue l’esercizio del potere
e successivamente una sentenza, questa volta anche formalmente, oltre che
sostanzialmente, sfavorevole. La norma, se interpretata con tutte le
potenzialità sulle quali torneremo alla fine di questo breve intervento, è una
norma che nella sostanza amplia il bagaglio delle tutele ed è coerente con le
esigenze di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale.
A
questo punto, analizzati i caratteri generali della norma, vediamo quali sono i
problemi applicativi più rilevanti e più significativi, sempre molto
rapidamente.
I
problemi di fondo sono due: il primo è capire cosa intende il legislatore
quando, nella prima parte del secondo comma, riferisce: “sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato”. Cosa
si intende in, particolare per provvedimenti vincolati? Il concetto di vincolo
è un concetto dinamico e non statico; è un concetto che va verificato anche
alla luce dell’autovincolo nel fluire dell’azione amministrativa. Per
provvedimento vincolato, nella logica della norma, a mio parere, non si intende
solo un provvedimento vincolato ab
origine sul piano del diritto, vale a dire un provvedimento che in base
alla norma strettamente intesa non poteva che essere quello, ma anche un
provvedimento vincolato per effetto di un autovincolo, in quanto l’Amministrazione
con un precedente atto regolamentare, un bando di gara, una lex specialis di un
concorso o di una gara, un atto generale, un atto specifico nell’ambito del
procedimento, ha consumato la sua discrezionalità, si è data delle regole che
impongono un vincolo che nella legge ab
origine non c’era. Le procedure concorsuali ed in particolare di appalto
sono, da questo punto di vista, un caleidoscopio di esempi sostanzialmente
ampio.
Si
intende anche un vincolo pattizio, alla luce dell’art.11 della 241/1990.
E’ evidente che se l’Amministrazione si obbliga con il privato in sede di
accordo ad adottare un certo provvedimento amministrativo, questo
provvedimento, pur se ab origine discrezionale,
diventa un provvedimento vincolato. Direi anche – questa è la frontiera più
problematica – che è vincolato un provvedimento che sia tale alla luce
dell’istruttoria nel corso della quale l’Amministrazione abbia già consumato la
sua discrezionalità effettuando le sue valutazioni. Vi pongo l’esempio
recentemente affondato dalla giurisprudenza, di una gara, anche complessa, ad
ampia discrezionalità, un appalto concorso con l’offerta economicamente più
vantaggiosa, in cui la commissione abbia già esperito le sue valutazioni
discrezionali, formulato una graduatoria ed il provvedimento finale viene
adottato piuttosto che dal dirigente, dal Sindaco; piuttosto che dal dirigente
di un certo settore dal dirigente di altro settore. E’ chiaro che quello è un
provvedimento discrezionale ab origine; è
chiaro che c’è un vizio di natura formale, ma è altrettanto chiaro che se nel
ricorso l’istruttoria non è messa in discussione, le valutazioni discrezionali
non sono toccate da alcuna censura, noi abbiamo un vizio formale che non incide
su una discrezionalità già consumata e quindi su un esisto finale
sostanzialmente di carattere vincolato.
Il
problema è più complesso, ma non posso che sfiorarlo, viene in rilievo per la
comunicazione di avvio del procedimento perché il legislatore alla violazione
delle regole più grave, connette curiosamente la sanzione più lieve : non è ben
chiara la ragione per cui per la violazione di normali regole procedimentali si
attribuisce una prova di resistenza solo nel caso di atto vincolato ed invece
nell’ipotesi della violazione procedimentale più grave, l’omessa informazione
radicale sull’avvio del procedimento, il legislatore attribuisce
all’Amministrazione una prova di resistenza più ampia perché non c’è riferimento
al vincolo. Per la violazione dell’avvio al procedimento, l’Amministrazione
può, sia pure con un onere probatorio a suo carico, dimostrare che quel procedimento
non avrebbe avuto nessuno sbocco alternativo. Posso solo rinviare alla
giurisprudenza tedesca, che ha distinto tra alternative di diritto ed
alternative di fatto ed ha ritenuto non annullabile il provvedimento quante
volte l’Amministrazione, con un onere probatorio a suo carico completo,
dimostri che nella situazione data non c’erano alternative di fatto plausibili.
Pur essendo quindi il provvedimento discrezionale nella situazione concreta,
alla luce degli elementi di fatto acquisiti, non c’erano alternative
plausibilmente percorribili.
Terzo
punto: i vizi. Per i vizi, direi che il problema principale affrontato dalla giurisprudenza,
è il problema dei vizi formali, perché per i vizi procedimentali nessuno dubita
sulla loro qualificazione ed identificazione. Cosa intende il legislatore
quando si riferisce, viceversa, ai vizi formali. E’ ovvio, persino banale, che
non può riferirsi a vizi di carattere strutturalmente non invalidante già
nell’impostazione precedente, quindi a mere regolarità formali quali, per
esempio, la illegibilità della sottoscrizione ad un vizio della intestazione.
Si riferisce a vizi formali che prima della legge era invalidanti, quindi vizi
formali pesanti, non vizi formali già tradizionalmente irrilevanti. Questi
vizi, a mio parere, non possono essere che sostanzialmente due: motivazione e
competenza.
Per
la motivazione viene sostanzialmente cassata la giurisprudenza che aveva
impedito, oltre ogni ragionevole limite, l’integrazione postuma della
motivazione, anche con riferimento a provvedimenti vincolati. Il legislatore
chiarisce in sostanza che al cittadino l’annullamento giurisdizionale di un
provvedimento per difetto di motivazione, quando questa motivazione sarà
sicuramente sanata, sostanzialmente non interessa perché è una vittoria di
Pirro ed anzi una vittoria dannosa : si consente almeno per gli atti
discrezionali vincolati, quindi non discrezionali nella logica che abbiamo
ricordato, una integrazione postuma della motivazione.
Più
delicato è il problema della competenza. Sulla competenza alcuni TAR si sono
pronunciati in senso negativo, nel senso di ritenere che il vizio di competenza
non è un vizio formale, che l’incompetenza attiene al profilo sostanziale
dell’investitura e che di conseguenza se l’atto è affetto da incompetenza
relativa, pur laddove si tratti di un atto completamente vincolato, l’atto va
comunque annullato per restituire la palla all’Organo incompetente che è stato
defraudato del suo munus. Io mi permetto francamente di dissentire in
primo luogo per adesione alla logica comunitaria, che nel concetto di forma
formale comprende ogni violazione formale che non incida sulla sostanza della
decisione, che non sia indice di una cattiva decisione sostanziale: in questo
quadro mi sembra che la competenza sia, per definizione, nulla dica sulla bontà
della decisione e quindi sulla sostanza del rapporto. Decisiva è poi la
ratio e della norma. Se la ratio è quella di evitare vittorie inutili e di
definire in modo compiuto la vicenda contenziosa ove non ci sia la preclusione
della discrezionalità non consumata, senza strascichi amministrativi inutili
per tutti, ebbene detta esigenza non può che deporre nel senso della non
annullabilità del provvedimento quante volte il provvedimento medesimo, pur se
adottato da un organo perfettamente incompetente, sia un provvedimento
perfettamente giusto ed anzi assolutamente vincolato nella logica legislativa.
Conclusioni
con le quali ci lasciamo.
Per
le conclusioni devo dire che la norma è interessate più che per quello che
dice, per quello che non dice. La norma nella sostanza cosa dice, nella logica
incidentale di cui parlava prima l’amico Sergio Santoro? Quando un giudice di
fronte ad un vizio formale o procedimentale si deve interrogare se il privato
abbia o meno palesemente torto, più che se c’è un vizio procedimentale: non
somministra l’annullamento se l’istanza di concessione edilizia, oggi il
permesso di costruire, è un’istanza infondata o palesemente infondata. Attribuisce
al giudice, a fronte del sindacato su vizi formali e procedimentali, il potere-
dovere di verificare sempre, ed è un potere ufficioso nella prima parte del secondo
comma, se il provvedimento non sia comunque giusto e quindi se la pretesa del
privato non sia effettivamente, sostanzialmente e sicuramente infondato. Se la
norma attribuisce al giudice il potere di verificare la fondatezza della
pretesa al fine di dare torto e quindi ascrive in capo al giudice il potere-dovere
di verificare sempre se il privato ha torto, prima di pronunciare annullamenti
inutili, allora la norma non può specularmente non voler dire che il giudice
deve verificare quante volte gli sia richiesto, in base al principio della
domanda ex art. 112 c.p.c., la fondatezza della pretesa anche per dare ragione.
Mi sembra difficile che il salto del fosso sia un danno solo a danno del
cittadino, e che quindi il giudice sia investito di questi nuovi abiti che gli
consentono di verificare la sostanza del rapporto, solo per dare torto e non
specularmente per dare ragione.
La
disposizione, nella sua logica ultima, in questa confortata dalla successiva norma
sul silenzio, è una disposizione che trasforma, non solo con riferimento alla
fattispecie specificamente codificata, il cuore del giudizio nella misura in
cui, a fronte di procedimenti non effetti da profili significativi di
discrezionalità, attribuisce sempre e comunque al giudice - quindi non
secundum evuntum litis, ma in base ad una regola generale - il potere-dovere
di non fermarsi alla stazione della forma del procedimento e di arrivare,
viceversa, alla meta sostanziale relativa al rapporto. E’ una norma che
potenzia in seno ampio e generale l’intensità del sindacato. In questo mi
sembra che la norma crei lo stesso percorso della disciplina e della giurisprudenza
sul silenzio. Ci sono addirittura sentenze del secolo precedente, era pacifico
che il giudice, a fronte di un ricorso verso il silenzio-rifiuto, potesse
verificare la palese infondatezza dell’istanza per concludere che essendo
palesemente infondata : Amministrazione non aveva l’obbligo di provvedere e che
quindi non c’era silenzio. La giurisprudenza, fino alla legge 80/2005 (con
l’eccezione di alcune decisioni coraggiose come la decisione 10/1978 della
Plenaria), aveva concluso che in tema di giudizio sul silenzio il giudice
poteva verificare l’infondatezza della pretesa e quindi verificare la sostanza
del rapporto solo per dare torto. Solo con la legge di cui stiamo parlando, la
legge 80, il legislatore ha sanato questo iato logico ed ha attribuito il
potere al giudice di sindacare la fondatezza anche per dare ragione. Anche in
questo c’è un parallelismo tra il silenzio e vizio formale perché anche in
questa logica mi sembra che la norma che riconosce al giudice il potere di dare
torto, attribuisce al giudice di dare ragione.
In
questo la morale che mi sembra di poter trarre e che affinché quella fiducia
con cui siamo partiti sia ripagata, e sia meritata quell’apertura di credito
maiuscola che il legislatore ha effettuato a favore del giudice amministrativo,
ampliandone i confini e potenziandone i poteri, è necessario, nonché
sufficiente, che il giudice utilizzi pienamente le opportunità di una normativa
che è capace di rivoluzionare in positivo i confini e le caratteristiche del
giudizio amministrativo. Concludendo con Flaiano, citato dal mio amico De
Carolis, oggi si può essere rivoluzionari solo applicando le leggi.
Grazie.
[1] Relazione tenuta al Convegno "Giustizia Amministrativa e Sviluppo Economico" svoltosi a Lecce il 30/09/05 e 01/10/05 presso il Tribunale Amministrativo Regionale. Tar lecce 30/9/2005