Francesco Caringella
Affidamento e autotutela: la strana coppia
Convegno tenuto a Palazzo Spada il 24 ottobre
Caro Presidente Schinaia mi consentirai, prima dell’inizio della relazione ed in occasione di questo convegno che coincide con la conclusione della tua Presidenza, di manifestarti il mio affetto deferente ed il mio ringraziamento profondo per tutto quello che hai fatto per noi e, in particolare, per me, in questi anni indimenticabili passati insieme in queste stanze.
Non può poi passare inosservata la tua colpa più grande: essere stato Presidente della Commissione del concorso per 12 posti di referendario Tar che, esattamente dieci anni fa, mi ha visto vincitore: sei quindi personalmente e direttamente responsabile del mio ingresso nella magistratura amministrativa e dei danni incalcolabili che in questi anni ho in questa veste cagionato al mondo del diritto.
Il tema che mi è stato assegnato, ossia il rapporto tra la tutela dell’affidamento legittimo e lo svolgersi dell’autotutela decisoria, mette al centro del palcoscenico una strana coppia.
E’ una strana coppia, protagonista di un appuntamento al buio misterioso ed incandescente, perché si compone di un soggetto noto e di un protagonista misterioso.
Il soggetto noto è l’autotutela, visto che i suoi lineamenti sono stati scolpiti in modo nitido e definitivo sin dal 1959, data della pubblicazione della voce dell’Enciclopedia del diritto Autotutela amministrativa di Feliciano Benvenuti. Da allora nulla di serio è accaduto sotto il sole se si eccettua il recente varo degli artt. 21 quinquies e nonies della legge n. 241/1990, che hanno conferito dignità positiva all’autotutela decisoria di secondo grado nella duplice forma della revoca e dell’annullamento.
Il convitato di pietra è invece
l’affidamento legittimo, entità impalpabile ed eterea, della cui esistenza
nessuno dubita pur se nessuno l’ha mai visto chiaramente
in faccia. E sì perché la tutela dell’affidamento legittimo è l’incarnazione di
un principio non scritto di cui tutti
parlano.
Se si eccettua infatti l’ordinamento tedesco, che si occupa ex professo del vertravenschutz, il nostro ordinamento, le fonti comunitarie ed i sistemi europei coniano il legittimo affidamento, ovvero la legittimate expectation o ancora la confiance lègitime (figlia o parente della securitè juridique) alla stregua di categoria naturale del diritto non scritto.
Nonostante l’assordante silenzio
della legislazione la Corte di Giustizia a tal punto non dubita dell’esistenza
e della baricentricità dell’istituto da non avere
remore nell’affermare (si veda, tra tutte Corte Giust.
3 maggio 1978 , C 112/77) che il principio di tutela dell’affidamento fa parte del diritto
comunitario.
Ed allora di fronte ad un valzer che vede scendere in pista due ballerini così diversi mi sembra giusto dividere questa breve relazione in due parti, la prima dedicata all’identificazione di questo danseur mystèrieux, ossia l’affidamento; la seconda diretta invece a decifrare i modi in cui il vertravenschutz, reagisce sull’esplicazione del potere di autotutela in guisa tarparne le ali e da insidiarne la virginale purezza.
Cos’è allora l’affidamento? O meglio, quando questo assume i caratteri della legittimità e della ragionevolezza in guisa da consumare, erodere o condizionare il pubblico potere?
Questa esplorazione del sesso degli
angeli deve muovere da una definizione di larga massima in forza della quale l’affidamento
legittimo e ragionevole (reasonable) è espressione di un principio che impone al
soggetto pubblico che voglia allungare le sua fauci lato sensu ablatorie di tenere
nel debito conto l’interesse alla conservazione di un vantaggio/bene/utilità
conseguito in buona fede dal privato grazie ad un previo chiaro atto della
pubblica amministrazione all’uopo diretto; e tanto specie se detto vantaggio si
sia consolidato per effetto del decorso di un significativo asso temporale.
Questa definizione colora con tinte chiare i tre cromosomi dell’affidamento tutelabile, evidenziandone gli elementi oggettivo, soggettivo e cronologico.
Principiando dall’ elemento oggettivo, che rende l’affidamento ragionevole, esso impone che il vantaggio che il privato disperatamente difende rispetto alle ansie acquisitive della p.a. sia chiaro, non nebuloso; certo non possibile; univoco, non opaco. E’ all’uopo necessario che esso trovi la sua scaturigine in un comportamento attivo , non bastandone uno omissivo; in un atto formale, non essendo sufficienti meri facta conludentia; in un atto efficace e vincolante, non essendo idoneo un atto endoprocedimentale ed impotente.
In definitiva l’elemento oggettivo si invera quante volte l’esercizio del potere incontri sulla sua strada un preesistente bene attribuito in modo chiaro ed univoco da un provvedimento espresso ed efficace.
Venendo all’elemento soggettivo, che rende l’affidamento lègitime, è necessario che il privato resista , resista, resista, come su di un’irrinunciabile linea del Piave, al fine di difendere un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo. E’ allora tutelabile solo l’affidamento condito dalla buona fede. Non merita per converso protezione l’aspirazione all’intangibilità di un bene che il privato abbia strappato con dolo (ad esempio inducendo in errore con false informazioni) ) o,comunque, versando in una condizione di colpa apprezzabile. Va soggiunto, anticipando un tema sul quale tornerò, che la colpevolezza dell’expectation è collegata al carattere palese (e quindi riconoscibile) del vizio che inficia l’atto (come in qualche modo ci ricorda l’accento che il nuovo comma 1 bis dell’art. 21 quinquies pone sulla decifrabilità dell’errore come fattore che refluisce sulla misura dell’indennizzo da revoca), in relazione non alla natura ma alla misura del vizio; e quindi in base ad un profilo non propriamente qualitativo - ontologico ma schiettamente quantitativo per non dire ponderale.
Eccoci, infine, all’ultimo tratto distintivo dell’affidamento, quello cronologico, che rende l’affidamento stabile.
Ebbene, siccome il tempo non solo è un bene ma è il bene della vita; siccome il provvedimento governa il tempo; siccome il dopo non è mai come il prima; siccome, nondimeno, il presente affonda le radici nel passato; siccome il diritto comunitario, che regola il mercato, percepisce la centralità del fluire del tempo; siccome il tempo erode tutto, non escluso il potere pubblico; siccome tutte queste cose….., in finale, il passaggio del tempo è un fattore che rafforza ed ispessisce la convinzione della spettanza del bene della vita e, per l’effetto, castra/consuma/erode/limita/condiziona, nei sensi che ora si vedranno, il potere pubblico di mettere nel nulla l’attribuzione primigenia.
Il referente temporale ci ammonisce, allora, che l’affidamento diventa pieno solo quando siamo al cospetto di un vantaggio conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il beneficiary della sua stabilità, se non definitività. Proprio tale dato cronologico, che a bene vedere più che essere elemento costitutivo in senso stretto è fattore di potenziamento dell’expectation, distingue l’affidamento dal principio di certezza del diritto, di cui è, au fond, in un corollario condito dalla salsa del tempo.
Tracciato l’identikit, invero approssimativo, dell’affidamento, possiamo allora cercare di capire come questo si muova in coppia con l’autotutela. Occorre cioè interrogarsi in che misura, alla luce dei principi comunitari e delle regole nazionali, un affidamento forte dei tre requisiti fin qui esplorati, sia in grado di impattare sull’autotutela decisoria.
Questa relazione, pericolosa e misteriosa al tempo stesso, può essere scrutinata alla luce di sette parole d’ordine, che sono altrettante angolazioni che mettono in luce una visuale diversa della coppia, o, se vogliamo, tessere singolari di un mosaico relazionale: tempo, concorrenza, soldi, effetti, nullità, (potere) privato, legge.
Cominciando con il tempo, sin dalla sentenza Algera del 1957, leading case in materia, la Corte di Giustizia ha messo in rilievo l’esigenza che il potere di ritiro venga usato entro un termine ragionevole (reasonable time). Donde il passaggio, ora sublimato dal testo dell’art. 21 nonies, dall’idea cavouriana della perpetuità del potere di ritiro a quella europea della temporaneità (meglio, della condizionabilità temporale) del potere di autotutela decisoria
Ma, scavando un po’, che ruolo gioca il decorso del termine ragionevole e in che misure si rifrange sulla valutazione comparativa degli interessi unanimemente predicata come decisiva onde supportare la legittima esplicazione del potere di ritiro?
Sulla bilancia si sfidano due scuole di pensiero: una prima, suffragata dall’ affaire Algera nonché, più di recente,da Corte Giust. 17 aprile 1997 resa in causa C-90/95, concepisce lo sgorgare del tempo come fattore di castrazione del potere, doloroso come ogni evirazione. Si approccia allora il tema sulla base di quella che, nel mio appulo-inglese, può definirsi una two steps analysis, ossia in funzione di una valutazione disaggregata del rispetto del tempo e dello scrutinio comparativo degli interessi. Ne discende che il decorso del tempo ragionevole fa spirare il potere di autotutela senza che sia necessario procedere alla verifica della sussistenza di un interesse pubblico tale da giustificare la recisione del vertravenschutz; verifica alla quale per converso si accede nel solo caso in cui la p.a. sia ancora in termini.
Questa visione, che prefigura il
decorso del tempo come fattore che trasforma l’affidamento in fattore rigidamente
ostativo, non convince la diversa e più robusta teoria che considera invece il
tempo come fattore di condizionamento piuttosto che di preclusione del potere.
Secondo siffatta filosofia ermeneutica, cioè, il tempo, piuttosto che vivere di
vita solitaria ballando da solo, confluisce in una one step analysis mercé la quale la p.a. penetra ad un tempo il
fattore cronologico ed il profilo comparativo. In parole più povere il decorso del
tempo consolida progressivamente l’affidamento e rende in proporzione necessario,
al fine di giustificarne la frustration, , l’emersione di
un interesse pubblico correlativamente più spesso, o per dirla con il
Presidente De Roberto, panciuto (si veda Corte Giust.
22 marzo
Questa visione, che esclude
l’attribuzione all’affidamento del ruolo di fattore astrattamente ostativo, sembra
confortata dall’ indagine sui casi in cui la giurisprudenza
comunitaria (da ultimo Corte Giust. 18 luglio2007)
non solo facultizza l’autotutela nonostante l’affidamento
ma addirittura impone l’autotutela a dispetto dell’affidamento. Ciò accade in particolare
ove si tratti di recuperare aiuti di Stato concessi allegramente dallo Stato
membro in spregio ai presupposti sostanziali e procedurali dipinti dagli artt.
87 e seg. del Trattato. Ebbene, in tali evenienze, la Corte, che pure mette
l’accento sull’intrinseca illegittimità soggettiva di un affidamento in ordine
ad un aiuto percepito senza il rispetto delle procedure all’uopo coniate dalla
normativa europea, non dubita circa l’ obbligo del
recupero anche nel caso in cui affiorino legittimate
expectations.
La ragione, a ben vedere, si annida
nel rilievo che, in tale evenienza, l’atto
attributivo del bene non solo è illegittimo ma è dannoso nei riguardi dei terzi
concorrenti.
La morale, allora, è che quando
il vantaggio viene attribuito per effetto di un provvedimento che lede il nucleo
essenziale della concorrenza,ossia uno dei valori fondamentali
del diritto comunitario, la legalità comunitaria, di per sé in astratto
recessiva, rafforzata dal principio dell’effetto utile, a sua volta ricondotto al
principio leale cooperazione ex art. 10 del Trattato, impone incondizionatamente
allo Stato nazionale l’eliminazione delle conseguenze dannose dell’atto amministrativo
(vedi Corte Giust. Alcan 20
marzo
Si può anche dire che ove l’affidamento sia prodotto da un atto che lede interessi essenziali dei terzi e vulneri valori comunitari primari, l’affidamento legittimo si relativizza ed opacizza, persino ove rafforzato dalla formazione di un giudicato favorevole (si pensi, oltre al noto precedente del 2004, l’ultima decisione del 2007 della Corte di Giustizia che smitizza persino la sacralità della res iudicata ex art. 2909 c.c.).
L’esigenza di non rubare tempo ai relatori che mi seguiranno mi induce a pochi flash per gi altri cinque aspetti che ho minacciato di trattare.
Per il terzo, la vil pecunia, non risultano cospicui precedenti comunitari in ordine all’attribuzione alla compensazione economica del pregiudizio patito per effetto del ritiro del provvedimento vantaggioso del ruolo di strumento di tutela adeguato dell’affidamento. E’ in fondo l’opzione abbracciata dal nostro art. 21 quinquies della legge 241: a fronte di una disciplina che per l’annullamento tutela l’affidamento ponendo paletti temporali, invece la norma in esame protegge l’affidamento violentato dalla revoca con la previsione di un indennizzo in favore del destinatario.
Anche ad opinare per la legittimità di tale surrogato economico, l’ulteriore punto concerne la sufficienza, allo scopo, di una norma, come la nostra, che non stabilisca una indemnisation integrale ma una riparazione pari al solo danno emergente, vieppiù eroso in funzione del contributo anche di terzi (vedi il comma 1 bis dell’art. 21 quinquies per le revoche incidano su rapporti convenzionali).
Quanto agli effetti la Corte di Giustizia, sensibile alle sirene del principio di irretroattività degli atti giuridici, ha non di rado attribuito il ruolo di fattore di tutela dell’affidamento alla limitazione temporale degli effetti del ritiro; ossia alla intangibilità degli effetti prodotti dall’atto ritirato con conseguente operatività ex nunc dell’atto di revoca/annullamento.
Va premesso che la Comunità non consoce la dicotomia annullamento - nullità ma parla di revoca retroattiva e non.
A sua volta l’art. 48., alinea 1, della legge tedesca sul procedimento,ma, con sana elasticità, stabilisce che il provvedimento può essere ritirato in via totale o parziale, ex nunc o ex tunc, anche in caso di avvenuto decorso del termine di impugnazione giurisdizionale .
Si dà così la stura ad un sistema elastico in seno al quale la p.a può dosare gli effetti del ritiro in modo da preservare le utilità erogate e strangolare solo quelle future.
Sullo sfondo echeggia il principio
di proporzionalità che consiglia di evitare, ove non rigorosamente necessari,
annullamenti retroattivi intollerabilmente lesivi degli affidamenti irrobustiti
al tempo. Sembra di udire il motto tedesco, sintesi efficacissima de principio
di proporzionalità, a dire del quale sparare
con un cannone ad un passero significa compere un’azione manifestamente
eccessiva rispetto ai fini perseguiti (darf die Poliziei mit Kanonen auf
Spatzen schiessen?).
Negli stessi sensi veniva elaborato nel 1814 il principio del minimo mezzo da Romagnoli, padre del diritto
amministrativo italiano, nei suoi Principi
fondamentali del diritto amministrativo, onde tesserne le lodi.
Viene allora da chiedersi se anche il nostro sistema possa essere sedotto dall’elasticità del principio di proporzionalità e, forte della genericità della formula dell’at. 21 nonies, ammettere un annullamento d’ufficio case by case sapientemente dosato anche nel senso di limitarne al solo futuro gli effetti.
Ecco allora la nullità, per la quale vien da domandarsi se un atto nullo possa partorire un affidamento legittimo.
La riposta dipende, in fondo, da cosa intendiamo per nullità.
Se, seguendo le sirene della scuola effettuale, reputiamo che l’atto esiste solo se è efficace per il diritto dobbiamo concludere che l’atto nullo, in quanto inefficace in via originaria, non esiste e,pertanto, non può ingenerare alcun affidamento tutelabile, con l’aggiunto, dogmaticamente implacabile, che la rimozione dell’atto nullo è un atto dichiarativo non incasellabile nell’autotutela vera e propria.
Se invece, seguendo la più rigorosa scuola reale (o realistica), capovolgiamo il discorso possiamo reputare che intanto il problema degli effetti si pone in quanto esiste un atto qualificabile come inefficace,e che,quindi, l’atto non è inesistente perché inefficace ma è inefficace siccome esistente; con il corollario che l’atto nullo è un atto (ancorché gravemente invalido ed inefficace) che esiste in rerum natura come nel mondo giuridico e, pertanto, può, con la sua apparente efficace, sprigionare un affidamento legittimo ove (pur se con maggiori difficoltà) ricorrano i tre elementi che rendono l’affidamento ragionevole, legittimo e stabile.
Si può anche dire che, specie in un sistema europeo che non conosce la distinzione tra nullità ed annullabilità, l’affidamento dipende non dalla natura ma dalla misura del vizio; non dalla qualificazione ma dal peso dell’invalidità.
Se così è si deve convenire che anche il ritiro dell’atto nullo vantaggioso ex art. 21 septies deve fare i conti con i limiti anche temporali ex art. 21 nonies.
Qualche parola sul potere privato : l’indifferenza comunitaria alle forme e la matrice sostanziale e teleologica del principio di confiance lègitime persuade della sua operatività quante volte la p.a. eserciti un potere unilaterale, anche se di matrice privatistica, volto ad incidere su beni prima attribuiti in modo univoco con atti chiari all’uopo rivolti. Evidenti i precipitati di tale approccio sulla tematica della ripetizione di indebito operata unilateralmente dalla pa., spesso a distanza di anni, ai danni di dipendenti in buona fede di emolumenti indebiti (vedi Corte Costi sez. riunite 7/2007); così come sull’uso dei poteri privati volti alla risoluzione o rescissione unilaterale dei rapporti contrattuali.
Del pari il principio di
neutralità delle forme in una con quello dell’effetto utile, inducono a
ritenere che la tutela dell’affidamento legittimo, con gli strumenti prima
rammentati (fattore temporale, valutazione dell’interesse pubblico, compensazione
economica, limitazione degli effetti) venga in rilievo anche ove l’autotutela
amministrativa si dipani con l’abito talare della legge, ossia ove la p.a.
ritiri un progresso provvedimento amministrativo con un atto legislativo (cd legge provvedimento): la questione è
stata di recente rimessa al vaglio della Corte di Giustizia a proposito del DL
7/2007, conv dalla legge 40/2007,che
ha ex lege revocato,
a distanza di circa quindici anni, le concessioni relative all’alta velocità e
risolto a valle le convenzioni con i general contracotrs.
A questo punto dovrei esaminare la disciplina speciale recata in tema di annullamento dall’art. 1, comma 136,d ella L. 311/2004. E tuttavia questa legge - che, nel sancire l’improbabile ritorno in auge dell’interesse pubblico in re ipsa, ha disatteso tutti i principi comunitari di qui sciorinati e quasi contestualmente consacrati dalla legge 15/2005 - fa il paio con la ora citata legge provvedimento che revoca e risolve d’imperio rapporti concessori e convenzionali. Sono cioè leggi che, nella loro anomalia e anarchia, ci ricordano, con un Flaiano da me abusato, che oggi si può essere rivoluzionari solo applicando le leggi .
Grazie