La motivazione della scelta del contraente negli appalti aggiudicati
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[1].
di Roberto Caponigro
Consigliere del T.A.R. Lazio
1. Premessa – 2. I criteri di selezione delle offerte – 3. La
disciplina normativa dell’offerta economicamente più vantaggiosa – 4. I criteri
di valutazione delle offerte – 5. La motivazione della scelta del contraente.
1. Premessa.
Un contratto
di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo
contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta
dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre sia e soprattutto per le
modalità di scelta del contraente.
La libertà di
scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia
privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere
discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è
tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura ad
evidenza pubblica.
La procedura
ad evidenza pubblica è finalizzata alla individuazione del “giusto” contraente
dell’amministrazione, vale a dire del contraente che offra le migliori garanzie
al prezzo più conveniente per la corretta esecuzione dell’opera pubblica.
Tale era la ratio, volta al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del
danaro della collettività, della normativa sulla contabilità di Stato degli
anni ’20 ed è in buona parte la ratio
ancora oggi alla base della disciplina dei contratti pubblici contenuta nel
D.Lgs. 163/2006.
A tale
esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei
principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di
concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché,
l’amministrazione non utilizza più sic et
simpliciter il mercato per scegliere il contraente migliore sotto i profili
qualitativo e quantitativo, ma è chiamata a disciplinare il suo corretto
funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della concorrenza, al punto
che, da soggetto che utilizza il mercato per scopi propri, è divenuta garante
del corretto andamento dello stesso per fini ulteriori, ispirati principalmente
dall’ordinamento comunitario.
La stessa
amministrazione, in tal senso, è assoggettata al mercato e le regole
dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali ad ottenere le migliori
condizioni ed il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla
tutela della concorrenza, per cui può affermarsi che l’interesse delle imprese
e del mercato è ora tutelato al pari dell’interesse pubblico che
l’amministrazione è chiamata ontologicamente a perseguire e, anzi, è divenuto
anch’esso un valore collettivo da realizzare, ed in questo può cogliersi un
cambio di prospettiva[2].
L’art. 2 del
d.lg. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e
l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture ai sensi del
“codice” deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto
dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi
ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il
miglior utilizzo delle finanze pubbliche), specifica che l’affidamento deve
altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi ispirati
alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del
mercato).
2. I criteri di selezione
delle offerte.
L’offerta
migliore può essere selezionata con il criterio del prezzo più basso o con
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il criterio del prezzo più basso prende in considerazione
esclusivamente la convenienza economica dell’offerta, per cui ha carattere
automatico richiedendo per l’individuazione della migliore offerta un semplice
raffronto tra cifre.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
invece, è maggiormente complesso in quanto l’offerta è composta non solo
dall’elemento prezzo ma anche da altri elementi afferenti ai profili
qualitativi della prestazione ed a ciascuno di tali elementi è attribuito un
punteggio.
Le stazioni appaltanti scelgono tra i due criteri quello
più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto in
quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue
caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed
efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.
Va da sé che il criterio del prezzo più basso, in cui
assume rilievo la sola componente economica, può presentarsi adeguato
esclusivamente quando l’oggetto del contratto ha connotati di ordinarietà in
relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire il
prodotto richiesto, la cui consolidata standardizzazione garantisce l’assenza
di particolari esigenze riconducibili a specifiche e limitate qualificazioni,
mentre nelle altre fattispecie è arduo ipotizzare che un sia pur minimo rilievo
agli aspetti qualitativi della prestazione offerta sia indifferente per la
scelta del contraente.
La scelta del criterio di selezione delle offerte, al
pari di ogni altra attività amministrativa discrezionale, deve ritenersi
sindacabile per eccesso di potere, nelle sue forme sintomatiche della manifesta
illogicità o irragionevolezza.
Nel caso di appalti particolarmente complessi, ove la
stazione appaltante si avvalga del dialogo competitivo, l’unico criterio di
aggiudicazione dell’appalto è, ovviamente, quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa[3].
3. La disciplina normativa
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 83, co. 1, d.lg. 163/2006 prevede che, quando il
contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta,
pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto,
quali, a titolo esemplificativo: il prezzo; la qualità; il pregio tecnico; le
caratteristiche estetiche e funzionali; le caratteristiche ambientali e il
contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del
prodotto; il costo di utilizzazione e manutenzione; la redditività; il servizio
successivo alla vendita; l’assistenza tecnica; la data di consegna ovvero il
termine di consegna o di esecuzione; l’impegno in materia di pezzi di ricambio;
la sicurezza di approvvigionamento.
Il bando di gara, ovvero in caso di dialogo competitivo,
il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e
precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche
mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo
scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui
si riferisce la soglia deve essere appropriato (comma 2).
Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione
di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di
gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o
nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri
(comma 3).
Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto
prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la
stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria
organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la
determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i
pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando
di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste
contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si
atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il
punteggio tra il minimo ed il massimo stabiliti dal bando (comma 4).
Il d.lg. 152/2008, c.d. terzo correttivo al codice dei
contratti pubblici, pubblicato sul supplemento ordinario alla G.U. del 2
ottobre
La modifica legislativa, che tiene conto della procedura
di infrazione n. 2007/2309 e della nota di costituzione in mora inviata dalla
Commissione delle Comunità europee il 1° febbraio 2008[4],
è molto significativa e determina l’esigenza di rimeditare la questione della
motivazione della scelta del contraente negli appalti aggiudicati con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
4. I criteri di valutazione
delle offerte.
Le norme di cui all’art. 83, che hanno recepito nel
nostro ordinamento le norme di cui all’art. 53 della direttiva CE 2004/18 e
all’art. 55 della direttiva CE 2004/17, sono finalizzate a garantire, oltre che
la efficace determinazione dell’offerta che presenta il migliore rapporto
qualità/prezzo, la trasparenza dell’attività amministrativa e la parità di
trattamento dei concorrenti.
Per tale ragione, il codice ha optato per la completa
specificazione anche degli eventuali sub criteri sin dal bando, prevedendo la
possibilità di avvalersi di uno o più esperti per la formulazione di criteri,
sub criteri e relativi punteggi[5].
L’offerta economicamente più vantaggiosa discende dalla
valutazione comparativa di più fattori previamente e discrezionalmente
individuati dalla stazione appaltante e resi noti nel bando di gara[6].
Il bando di gara, infatti, elenca i criteri (o elementi)
di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di
essi.
La ponderazione relativa di ciascun criterio indica il
“peso” di quell’elemento rispetto ad ogni altro e, quindi, la rilevanza (id est: l’incidenza percentuale) dello
stesso nell’ambito della complessiva valutazione da attribuire all’offerta.
Il 46° considerando della direttiva CE 2004/18 -
nell’affermare che l’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata
applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino
una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza – indica
anche che le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare
l’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutano le offerte per
determinare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo.
Peraltro, è
l’amministrazione che decide, sulla base di proprie valutazioni discrezionali,
quale “peso” attribuire all’elemento prezzo e quale agli elementi afferenti
alla qualità della prestazione, sicché, il principio del miglior rapporto
qualità/prezzo va inteso nel senso che, ad un certo prezzo, la stazione
appaltante dovrebbe individuare la prestazione che presenta i migliori aspetti
qualitativi, laddove è intuitivo che, al crescere del rilievo attribuito
all’elemento prezzo, decresce il rilievo attribuito agli elementi qualitativi[7].
Il principio
sancito dal 46^ considerando, peraltro, induce a ritenere che - così come la
stazione appaltante può attribuire di volta in volta all’elemento prezzo il
“peso” che ritiene opportuno, atteso che dal disposto dell’art. 83 non è dato
evincere il rilievo che esso deve avere nella valutazione complessiva
dell’offerta – il prezzo è l’unico dei criteri previsti a titolo
esemplificativo in via generale che deve essere necessariamente individuato dal
bando di gara, altrimenti non sarebbe possibile giungere alla determinazione
dell’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, sia pure nella
accezione proposta nel testo.
Analogamente,
il bando deve prevedere almeno un elemento di valutazione relativo al profilo
qualitativo della prestazione, altrimenti il criterio di aggiudicazione
adottato sarebbe quello del prezzo più basso e non quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
La
ponderazione relativa, ai sensi del richiamato comma 2 dell’art. 83, può essere
precisata anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico
determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo
relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Il range di oscillazione stabilito per
l’attribuzione dei punteggi ai vari elementi di valutazione deve essere
appropriato atteso che, laddove sia tale da ridurre il “peso” attribuito dalla lex specialis della gara al singolo
criterio, la previsione può rivelarsi illegittima per illogicità e contraddittorietà
dell’azione amministrativa[8].
Il bando,
oltre ad i criteri ed alla relativa ponderazione ove possibile[9],
prevede, qualora sia necessario, sub criteri nonché sub pesi o sub punteggi per
ciascun criterio di valutazione prescelto, con la facoltà, ove non sia in grado
di stabilirli tramite la propria organizzazione, di nominare uno o più esperti
con incaricati di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative
specificazioni, da indicare nel bando di gara.
Il Codice sui
contratti pubblici, quindi, ha chiarito sin dalla sua originaria stesura che
l’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub
criteri, cui assegnare sub pesi o sub punteggi, deve essere prevista dalla
stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non può essere stabilita
dalla commissione giudicatrice dopo la presentazione delle offerte sia pure
prima della loro apertura.
La giurisprudenza
ampiamente prevalente aveva invece ritenuto ammissibile l’attività di integrazione
e di specificazione dei criteri di aggiudicazione di una gara da parte della
commissione giudicatrice, purché avvenuta prima dell’apertura delle buste
contenenti le offerte tecniche[10].
L’apertura
delle buste contenenti le offerte tecniche, infatti, costituisce elemento
potenzialmente deviante in quanto pone la commissione in condizione di plasmare
i criteri o parametri specificativi adattandoli ai criteri specifici delle
offerte conosciute o conoscibili, con effetto potenzialmente premiale nei confronti
di una o più imprese e tale da pregiudicare i principi della par condicio e della trasparenza ed
economicità dell’azione amministrativa[11].
In altri
termini, gli elementi di specificazione ed integrazione dei criteri stabiliti
nel bando sarebbero potuti essere introdotti ad opera delle commissioni solo
prima dell’apertura dei plichi recanti le offerte, avverandosi dopo tale
apertura una situazione di conoscenza attuale o potenziale della qualità delle
offerte costituente elemento altrettanto potenzialmente deviante poiché suscettibile
di inficiare l’oggettività dei criteri di giudizio[12].
La previsione
introdotta dall’art. 83, co. 4, del d.lg. 163/2006, in definitiva, superando il
descritto orientamento, aveva attribuito alla stazione appaltante e alla commissione
di gara la titolarità di distinti e non sovrapponibili poteri, attribuendo alla
stazione appaltante il compito di definire i criteri di analisi delle offerte e
di individuare, se necessario, le articolazioni dei criteri medesimi ed alla
commissione, prima dell’apertura delle buste, il compito di fissare i soli criteri
motivazionali cui attenersi nell’attribuzione dei punteggi.
La soluzione
adottata dal legislatore nazionale del 2006 si presentava in linea con i
principi espressi dalla sentenza della Corte di giustizia europea, Sez. II, 24
novembre 2005, n. C. 331/2004.
Tale
pronuncia - nell’evidenziare tra l’altro che, per garantire il rispetto dei
principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli
elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per
identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e, se possibile, la loro
importanza relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della
preparazione delle loro offerte – ha concluso che l’art. 36 della direttiva del
Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e l’art. 34 della direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto
degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi
di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni,
devono essere interpretati nel senso che il diritto comunitario non osta a che
una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai sub elementi di
un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una
ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto
criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del
capitolato d’oneri o del bando di gara[13],
purché una tale decisione:
·
non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel
capitolato d’oneri o nel bando di gara;
·
non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione
delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;
·
non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un
effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.
Occorre
peraltro osservare che la sentenza del giudice comunitario nel ribadire, come
detto, l’assoluta necessità di
rispettare i principi di trasparenza e parità di trattamento, ha richiesto come
condicio sine qua non per la
legittimità dell’operato dell’amministrazione che la determinazione non contenga
elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle
offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione, il che, anche nel
caso di mera ripartizione del punteggio tra sub criteri previamente individuati,
appare difficilmente ipotizzabile.
Con la
successiva sentenza 24 gennaio 2008 n. C. 532/06,
Tale
pronuncia - sebbene
La questione
dei poteri spettanti alla commissione giudicatrice ha costituito oggetto di
numerosi arresti giurisprudenziali, dai quali è possibile evincere la sottile
linea distintiva esistente tra l’elaborazione di criteri motivazionali, che, ai
sensi del d.lg. 163/2006, la commissione aveva il potere-dovere di formulare, e
la creazione di veri e propri sub-criteri, di competenza esclusiva dell’amministrazione
aggiudicatrice.
In un caso in
cui il bando di gara aveva posto il criterio “Sistema organizzativo di
esecuzione del servizio: punti
In un’altra
decisione, il Consiglio di Stato, nel precisare tra l’altro che il codice sui
contratti pubblici non ha modificato la normativa vigente ma si è limitato a
registrare il nuovo indirizzo ermeneutico espresso dal giudice comunitario, ha
rilevato che i criteri di aggiudicazione debbono risultare completi e rigorosi
già in sede di pubblicazione delle regole di gara, per cui l’amministrazione
non può limitarsi a fissare nel bando di gara criteri di massima da integrare
in un secondo momento ad opera della commissione giudicatrice[16].
La
giurisprudenza ha ancora affermato che la norma di cui all’art. 83, co. 4,
ultimo periodo, d.lg. 163/2006 (poi abrogata dal terzo correttivo) esprime al
tempo stesso il limite negativo ed il potere positivo dell’organo collegiale,
cercando di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di
trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo,
attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione e la necessità che, in ogni
caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento.
La formula “criteri motivazionali” evidenzia il collegamento molto stretto con
la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta, sicché sembra
recuperato un certo ruolo della commissione più in linea con gli indirizzi
espressi dal giudice comunitario[17].
In
definitiva, la preventiva fissazione dei criteri motivazionali per
l’attribuzione del punteggio da parte della commissione consentiva di superare
la complessa questione della sufficienza del punteggio numerico quale
motivazione della valutazione senza interferire nella elaborazione dei criteri
e sub criteri e dei relativi pesi e sub pesi che rimanevano attratti alla
competenza esclusiva dell’amministrazione.
Purtuttavia,
non può sottacersi, da un lato, che la linea di confine tra criteri
motivazionali e sub criteri è molto labile, dall’altro, che esigenze di
trasparenza e di par condicio tra gli
operatori economici impongono che tutte le informazioni utili per la
presentazione delle offerte debbano essere preventivamente conosciute.
Nel descritto
contesto, si inserisce la lettera di costituzione in mora ex art. 226 del 30 gennaio 2008, con cui
Di talché, il
terzo correttivo (id est: il d.lg.
152/2008) ha provveduto ad abrogare l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83,
vale a dire il potere-dovere della commissione giudicatrice di fissare i
criteri motivazionali prima dell’apertura delle buste.
Peraltro, il
“correttivo” non ha recepito il suggerimento contenuto nel parere n. 2357/08
reso nell’adunanza del 14 luglio 2008 dalla Sezione Consultiva per gli Atti
Normativi del Consiglio di Stato di aggiungere alla fine del primo periodo del
comma 4 l’espressione “e i relativi criteri di valutazione”[19].
5. La motivazione della
scelta del contraente.
La
soppressione della norma disciplinante il potere-dovere della commissione
giudicatrice di fissare i criteri motivazionali ai quali attenersi nell’attribuzione
dei punteggi, induce a svariate riflessioni.
In primo luogo, occorre considerare che se la ratio della normativa in materia, ivi
compresa quella della soppressione della richiamata norma, è volta a garantire
il rispetto dei principi di trasparenza e parità di condizione tra gli
operatori economici, consentendo a questi di conoscere preventivamente ogni
elemento utile ai fini della formulazione delle offerte, non vi è ragione per
non ritenere che l’esigenza di preconoscenza di tutte le informazioni relative
alla valutazione delle offerte vada estesa anche al momento in cui, nelle
procedure ristrette, l’operatore economico chiede di partecipare alla gara.
L’esigenza di
preconoscenza, insomma, non riguarda soltanto il momento in cui il concorrente
deve formulare l’offerta ma anche il momento anteriore in cui, nelle procedure
ristrette, deve valutare se presentare o meno la richiesta di invito alla gara.
Di talché,
non solo nelle ipotesi di procedure aperte, in cui non vi è una scomposizione
in fasi della procedura ad evidenza pubblica, ma anche nelle procedure aperte,
in cui la fase della vera e propria gara segue ad una fase di
prequalificazione, tutto quanto previsto dalla stazione appaltante in tema di valutazione
delle offerte deve essere indicato nel bando di gara e non nella lettera di
invito, vale a dire in uno spazio temporale in cui l’operatore economico non ha
ancora deciso se chiedere o meno di partecipare e l’amministrazione non conosce
ancora i nomi degli operatori che hanno chiesto di partecipare.
D’altra parte,
l’art. 83 d.lg. 163/2006 si riferisce continuamente al bando di gara, mentre
non cita in alcuna disposizione la lettera di invito, per cui è da ritenere che
non solo la ratio legis ma anche la
lettera della legge imponga che i criteri di valutazione e tutto ciò che ad
essi attiene siano disciplinati solo e soltanto dal bando di gara.
°°°
Nella
configurazione normativa riveniente dalla modifica dettata dal terzo
correttivo, deve ritenersi senz’altro inibita alla commissione giudicatrice la
possibilità di predisporre i criteri motivazionali per l’attribuzione dei
punteggi atteso che la soppressione dell’art. 83, co. 4, ultimo periodo, d.lg.
163/2006 è finalizzata ad escludere, in ossequio ai principi di parità di
trattamento e di trasparenza, proprio tale eventualità, mentre la fissazione
dei detti criteri da parte dell’amministrazione aggiudicatrice in sede di bando
costituisce una facoltà e non un obbligo.
La
soppressione della norma, allora, ripropone la questione della idoneità del
punteggio numerico a costituire una adeguata motivazione della valutazione
compiuta.
La giurisprudenza
era giunta in proposito a conclusioni che possono ritenersi condivisibili anche
nell’attuale quadro normativo.
Il solo
punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione
agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando
i criteri prefissati di valutazione dell’offerta siano estremamente dettagliati
in quanto ciò rende percepibile l’iter
logico seguito nell’attribuzione del punteggio[21].
Il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, svincolando
l’aggiudicazione da un criterio meccanico, attribuisce all’amministrazione un
potere fortemente discrezionale, sub
specie di discrezionalità tecnica.
Di talché,
sussiste l’esigenza di garantire una valutazione delle offerte il più possibile
ancorata a criteri e parametri predeterminati, univoci ed obiettivi nel
rispetto del principio di par condicio
tra le imprese concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa.
Ne consegue
l’obbligo di rendere percepibile l’iter
logico seguito nell’attribuzione del punteggio quantomeno, ove non avvenga
attraverso specifiche esternazioni sul contenuto degli elementi valutabili
dell’offerta, mediante l’analitica indicazione dei criteri, o dei sub criteri,
che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, manifestando
le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione
numerica.
L’obbligo di
rendere comprensibili le valutazioni di gara, d’altra parte, è imposto dalla
necessità di garantire la possibilità, prevista e tutelata a livello
costituzionale, di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere che,
sebbene si verta nel campo della discrezionalità tecnica, non è escluso per i
profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni
effettuate, sindacato che sarebbe evidentemente precluso in assenza di una sia
pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla
formulazione dei giudizi sulle offerte[22].
In
definitiva, sebbene la modifica introdotta dal terzo correttivo si sia limitata
a sopprimere il potere-dovere della commissione giudicatrice di predisporre i
criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi senza prevedere
espressamente che tali criteri debbano essere predisposti dall’amministrazione
in sede di bando, appare inevitabile che la stazione appaltante nel bando di
gara debba formulare criteri e sub criteri analitici e dettagliati in modo da
assorbire e rendere sostanzialmente inutile l’elaborazione dei criteri
motivazionali, consentendo essi stessi la ricostruzione dell’iter logico seguito nell’attribuzione
del giudizio numerico ovvero, in alternativa, debba predisporre e rendere noti
in sede di bando di gara anche i criteri motivazionali per fornire agli
operatori economici tutte le informazioni utili alla valutazione delle offerte.
In sostanza,
la stazione appaltante deve operare in modo da ridurre quanto più possibile la
discrezionalità da esercitare in sede di attribuzione dei punteggi ancorando
gli stessi a parametri oggettivi e determinati, vale a dire che l’esercizio del
potere discrezionale deve essere per quanto possibile esercitato “a monte”, a
livello di atto generale, in modo da rendere gli operatori economici
interessati immediatamente consapevoli di tutti gli elementi utili alla
valutazione delle offerte, mentre deve essere circoscritto “a valle”,
nell’effettiva attribuzione del punteggio, dove le scelte imprenditoriali di
partecipare alla gara e di formulare l’offerta con quelle caratteristiche sono
già state compiute.
Diversamente,
infatti, l’attribuzione dei punteggi potrebbe rivelarsi illegittima per difetto
di motivazione, ove non sia possibile comprendere l’iter logico seguito, ovvero per violazione di legge e per
violazione della par condicio tra i
concorrenti, ove i criteri motivazionali siano esternati direttamente dalla
Commissione in sede di attribuzione dei punteggi, in tal modo reiterando la
condotta inibita dalla legge, peraltro nemmeno prima dell’apertura delle buste
contenenti le offerte ma dopo la loro conoscenza e valutazione.
Roberto
Caponigro
[1] Relazione al Convegno IGI sul correttivo 3 al codice dei contratti pubblici, svolto a Roma il 14 ottobre 2008.
[2] Tali considerazioni sono svolte in R. Caponigro, Le categorie di opere generali, specializzate e speciali negli appalti di lavori pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
[3] Art. 58, co. 4, d.lg. 163/2006.
[4]
[5] In argomento: Trattato sui contratti pubblici, III, Le procedure di affidamento e l’aggiudicazione, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, Milano, 2008.
[6] L’elencazione di cui all’art. 83, co. 1, d.lg. 163/2006 è a titolo esemplificativo, per cui la stazione appaltante, coerentemente con la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto, può enuclerare solo alcuni dei criteri indicati dalla legge o può individuarne anche altri non compresi nell’elencazione.
[7] La precisazione è utile in quanto si potrebbe essere indotti a ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad attribuire un “peso” uguale ai due elementi, mentre la scelta dei criteri e dei “pesi” è discrezionale e, ferma restando l’esigenza immanente ad ogni attività amministrativa di logicità e coerenza, può privilegiare, nella valutazione delle esigenze che con la prestazione richiesta si intendono soddisfare, un elemento rispetto all’altro attribuendogli un “peso” anche sensibilmente maggiore, per cui l’amministrazione, pur di non spendere molto, potrebbe accontentarsi di una prestazione qualitativamente non eccelsa (sia pure la migliore a quel prezzo).
[8]
[9] In caso di impossibilità motivata di stabilire una ponderazione, lo stesso art. 83, co. 3, d.lg. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti indicano nel bando l’ordine decrescente di importanza dei criteri.
[10] Ex multis, tra le ultime, relative ovviamente a fattispecie antecedenti all’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006: Cons. Stato, V, 19 settembre 2007, n. 4879; Cons. Stato, IV, 22 marzo 2007, n. 1389; Cons. Stato, VI, 22 marzo 2007, n. 1369; Cons. Stato, V, 19 giugno 2006, n. 3584; T.A.R. Toscana, II, 25 luglio 2006, n. 3228.
[11] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 14 luglio 2006, n. 7517; T.A.R. Toscana, II, 25 luglio 2006, n. 3228.
[12] Cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, 29 settembre 2005, n. 633.
[13] Nella fattispecie, la commissione giudicatrice aveva determinato il modo in cui i 25 punti previsti per uno dei criteri di aggiudicazione dovessero essere riportati tra i 5 sottocriteri già definiti nel disciplinare di gara.
[14] Nella fattispecie, l’amministrazione aveva menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione.
[15] Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4271.
[16] Cons. Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3400.
[17] Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2355; Cons. Stato, V, 19 aprile 2007, n. 1790.
[18] Il 46° considerando della direttiva CE 2004/18 indica che, al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti è opportuno prevedere l’obbligo – sancito dalla giurisprudenza – di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità applicati per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, per cui spetta alle amministrazioni aggiudicatici indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri e questo in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte.
[19] In tal modo, l’art. 83, co. 4, primo periodo dal d.lg. 163/2006 sarebbe stato così formulato “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi e i relativi criteri di valutazione”.
[20] Verosimilmente, l’espressione da aggiungere sarebbe stata: “e i relativi criteri di motivazione”.
[21] Ex multis: Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2355; Cons. Stato, V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, V, 20 marzo 2006, n. 1444; Cons. Stato, IV, 22 giugno 2006, n. 3851; T.A.R. Puglia, Bari, I, 27 giugno 2008, n. 1583; T.A.R. Lombardia, IV, 3 marzo 2008, n. 454; T.A.R. Piemonte, II, 31 marzo 2006, n. 1582; T.A.R. Campania, Napoli, II, 6 settembre 2004, n. 11652.
[22] T.A.R. Campania, Napoli, II, 6 settembre 2004, n. 11652.