Roberto Caponigro
Le categorie di opere generali, specializzate e speciali negli appalti
di lavori pubblici[1].
1. Il
contratto d’appalto di lavori pubblici – 2. La ratio del sistema di
qualificazione delle imprese – 3. Categorie di opere generali, specializzate e
speciali – 4. Esecuzione dei lavori – 5. Cenni sull’attestazione di
qualificazione.
1. Il contratto
d’appalto di lavori pubblici.
Il contratto di appalto di
lavori è il contratto con cui una parte, con organizzazione dei mezzi necessari
e con gestione a proprio rischio, assume il compimento di un’opera verso un
corrispettivo in danaro.
Un contratto
di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo
contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta
dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre sia e soprattutto per le
modalità di scelta del contraente.
La libertà di
scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia
privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente
con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il
proprio contraente in esito ad una apposita procedura ad evidenza pubblica.
La procedura ad evidenza pubblica è
finalizzata alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione,
vale a dire del contraente che offra le migliori garanzie al prezzo più
conveniente per la corretta esecuzione dell’opera pubblica.
Tale era la ratio, volta al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del
danaro della collettività, della normativa sulla contabilità di Stato degli
anni ’20 ed è in buona parte la ratio
ancora oggi alla base della disciplina dei contratti pubblici contenuta nel
D.Lgs. 163/2006.
A tale
esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei
principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di
concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché,
l’amministrazione non utilizza più sic et
simpliciter il mercato per scegliere il contraente migliore sotto i profili
qualitativo e quantitativo, ma è chiamata a disciplinare il suo corretto
funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della concorrenza, al punto
che, da soggetto che utilizza il mercato per scopi propri, è divenuta garante
del corretto andamento dello stesso per fini ulteriori, ispirati principalmente
dall’ordinamento comunitario.
La stessa
amministrazione, in tal senso, è assoggettata al mercato e le regole
dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali ad ottenere le migliori
condizioni ed il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla
tutela della concorrenza, per cui può affermarsi che l’interesse delle imprese
e del mercato è ora tutelato al pari dell’interesse pubblico che l’amministrazione
è chiamata ontologicamente a perseguire e, anzi, è divenuto anch’esso un valore
collettivo da realizzare, ed in questo può cogliersi un cambio di prospettiva.
L’art. 2 del
D.Lgs. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e
l’esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità delle
prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,
tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica
amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze
pubbliche), specifica che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di
libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese
concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
2. La ratio del sistema di qualificazione delle imprese.
Il sistema
unico di qualificazione delle imprese, previsto originariamente dall’art.
La norma
indica che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono
essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità,
della professionalità e della correttezza.
Il sistema di
qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori
pubblici di importo superiore a € 150.000, è disciplinato dal regolamento di
esecuzione e di attuazione del “codice dei contratti pubblici” di cui all’art.
5 D.Lgs. 163/2006.
Peraltro, non
essendo stato ancora emanato detto regolamento, che entrerà in vigore decorsi
180 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, rimangono in
vigore, per quanto compatibili con il nuovo assetto legislativo, sia il D.P.R.
34/2000, regolamento istitutivo del sistema di qualificazione per gli esecutori
di lavori pubblici, sia il D.P.R. 554/1999, regolamento di attuazione della
legge quadro in materia di lavori pubblici (L. 109/1994).
Il sistema di
qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione
(cc.dd. SOA), appositamente autorizzati dall’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Le SOA, che,
sebbene organismi di diritto privato, nell’esercizio dell’attività di
attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura
pubblicistica, attestano l’esistenza nei soggetti qualificati di:
Ø
certificazione di sistema di qualità conforme alla normativa europea ed
a quella nazionale;
Ø
requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di
qualificazione. Tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati
rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni
appaltanti.
La qualificazione
dell’impresa costituisce un presupposto di ammissione alla gara di importo
superiore a € 150.000 e, in caso di aggiudicazione, diviene un presupposto della
contrattazione non potendo l’amministrazione stipulare un contratto con un
soggetto privo di qualificazione, che è prova presuntiva della sua capacità[2].
In assenza di
qualificazione, infatti, l’impresa è priva dell’astratta idoneità a contrarre e
la giurisprudenza civile ha evidenziato che tale parziale difetto di capacità
giuridica comporta la nullità del contratto di appalto eventualmente stipulato[3].
3. Categorie di opere generali, specializzate e speciali.
Le imprese,
ai sensi dell’art. 3 D.P.R. 34/2000, sono qualificate per categorie di opere
generali e per categorie di opere specializzate.
La normativa
fondamentale in tema di categorie di opere è contenuta nel D.P.R. 554/1999 e,
precisamente, negli artt. 72, 73, 74 e 95, norme, peraltro, che lo schema di
regolamento di cui all’art. 5 D.Lgs. 163/2006 non modifica sostanzialmente[4].
L’art. 72 del
D.P.R. 554/1999 detta le definizioni di categorie di opere generali e
specializzate, indicando, al quarto comma, quando le opere specializzate devono
essere qualificate speciali.
In
particolare, dopo aver premesso che, ai fini della redazione dei bandi di gara
e della qualificazione delle imprese, le opere ed i lavori pubblici
appartengono ad una o più categorie di opere generali ovvero ad una o più
categorie di opere specializzate, definisce le opere generali come quelle
caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare
l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte e le opere specializzate come le
lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativo dell’opera o del lavoro,
necessitano di una particolare specializzazione e professionalità.
L’elencazione
delle categorie di opere generali, contraddistinte dall’acronimo OG, e delle
categorie di opere specializzate, contraddistinte dall’acronimo OS, è contenuta
nell’allegato al D.P.R. 34/2000.
L’art. 40,
co. 2, ultimo periodo, aggiunto dal D.Lgs. 113/2007 (c.d. 2° correttivo), ha
peraltro previsto che con il relativo regolamento possono essere periodicamente
revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere
eventuali nuove categorie.
Il quarto
comma dell’art. 72 D.P.R. prevede poi che sono da considerare opere speciali,
se di importo superiore a € 150.000, determinate tipologie di opere specializzate
analiticamente descritte nella stessa disposizione.
La
distinzione tra categorie di opere generali e specializzate e, nell’ambito di
queste ultime, la enucleazione di opere speciali, non costituisce un mero
esercizio terminologico o definitorio ma, come si vedrà, ha rilevanti
implicazioni giuridiche.
L’art. 73
D.P.R. 554/1999 stabilisce quali qualificazioni l’impresa deve possedere per
partecipare alla gara ed indica quali categorie di opere devono essere indicate
nel bando di gara.
La lex specialis della gara è costituita,
nelle procedure aperte, dal bando e da un disciplinare contenente norme
integrative relativamente alle modalità di partecipazione alla gara e di
presentazione dell’offerta nonché alle procedure di aggiudicazione e, nelle
procedure ristrette, dal bando e da una lettera di invito contenente le stesse
indicazioni previste dal disciplinare nelle procedure aperte[5].
Il bando di
gara deve indicare l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto
dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata
prevalente, ossia di importo più elevato tra le categorie, nonché tutte le
parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone
l’opera o il lavoro, qualora di importo superiore al 10% dell’importo
complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore ad € 150.000.
Per la
partecipazione alla gara è richiesta la qualificazione nella sola categoria di
opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la
categoria dei lavori da appaltare; ove, peraltro, assuma carattere prevalente
una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della
qualificazione in tale categoria specializzata.
Con
riferimento ai requisiti da possedere per la partecipazione alla gara, l’art.
95 D.P.R. 554/1999 distingue tra la partecipazione dell’impresa singola e
quella dell’associazione temporanea di imprese.
L’impresa
singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria
prevalente, vale a dire sia qualificata per l’esecuzione dei lavori di cui alla
categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso
dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili,
ossia ulteriori, per i singoli importi. L’impresa che non possiede la
qualificazione relativa alle categorie di lavori scorporabili, deve possedere
tale qualificazione con riferimento alla categoria prevalente.
L’associazione
temporanea di imprese di tipo verticale è una riunione di concorrenti
nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria
prevalente, mentre l’associazione temporanea di tipo orizzontale è una riunione
di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria[6].
Per le ATI di
tipo verticale, i requisiti devono essere posseduti dalla capogruppo nella
categoria prevalente, mentre nelle categorie scorporate (lavori non appartenenti
alla categoria prevalente ed assumibili da una delle mandanti) ciascuna
mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria
che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola, fermo
restando che i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da
imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla
categoria prevalente.
Per le ATI di
tipo orizzontale, i requisiti richiesti nel bando per le imprese singole devono
essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e la restante
percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella
misura minima del 10%, fermo restando che, in ogni caso, l’impresa mandataria
possiede i requisiti in misura maggioritaria e ciò in quanto essa deve essere
effettivamente, e non solo astrattamente o potenzialmente, il soggetto più
qualificato in relazione all’importo dei lavori a base d’asta [7].
L’ultimo
comma dell’art. 95 D.P.R. disciplina l’istituto della cooptazione, fattispecie
diversa dal raggruppamento temporaneo di imprese, allo scopo di far partecipare
all’esecuzione dei lavori anche imprese di dimensioni minori che, altrimenti,
resterebbero tagliate fuori dal settore e non potrebbero acquisire la relativa
esperienza.
La norma
prevede che, se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in
associazione temporanea, hanno i requisiti previsti dallo stesso art. 95,
possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi
diversi da quelli richiesti nel bando.
Tale
possibilità è subordinata alle seguenti due condizioni: i lavori eseguiti dalle
imprese cooptate non devono superare il 20% dell’importo complessivo dei
lavori; l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna deve
essere almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
L’impresa
cooptata, pertanto, non contribuisce al possesso dei requisiti
tecnico-organizzativi ed economico-finanziari di cui deve essere in possesso
l’ATI per partecipare alla gara[8].
Ne consegue
che eventuali irregolarità afferenti le attestazioni SOA dell’impresa cooptata
non ridondano sic et simpliciter in
un vizio di legittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa o dell’ATI
cooptante.
4. Esecuzione dei lavori.
L’art. 74
D.P.R. 554/1999 detta le norme relative alla effettiva esecuzione dell’opera da
parte del soggetto, impresa singola o associazione temporanea di imprese,
aggiudicatario dell’appalto.
La regola base
è che l’impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione nella
categoria prevalente, sia essa generale o specializzata, può eseguire
direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro.
Tale regola,
peraltro, subisce una pluralità di eccezioni, tanto che è possibile collocare
su un piano residuale l’ipotesi in cui sia effettivamente l’impresa qualificata
per la sola categoria prevalente ad eseguire direttamente tutte le lavorazioni
in cui si articola l’opera.
In via
preliminare, occorre precisare che, ai sensi dell’art. 118, co. 2, D.Lgs.
163/2006, l’impresa aggiudicataria può subappaltare ad imprese in possesso
delle relative qualificazioni tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria
appartengano, ferme restando le disposizioni vigenti che prevedono per
particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto.
Per quanto
riguarda la categoria prevalente, però, con il regolamento di esecuzione e di
attuazione di cui all’art. 5 del “codice” sarà definita la quota parte
subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie
medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento[9].
Le eccezioni alla regola base sono indicate
nel secondo comma dello stesso art. 74 D.P.R. 554/1999.
In primo
luogo, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per
la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni,
le lavorazioni relative ad opere generali, contrassegnate dall’acronimo OG,
che, infatti, si definiscono a qualificazione obbligatoria.
Inoltre, non
possono essere eseguite direttamente le lavorazioni relative alle categorie di
opere speciali, vale a dire alle categorie di opere specializzate espressamente
indicate nel quarto comma dell’art. 72 il cui importo sia superiore ad €
150.000.
Viceversa, l’aggiudicatario può eseguire
direttamente tutte le lavorazioni relative ad opere specializzate e non
speciali nonché le lavorazioni relative a categorie di opere, astrattamente
rientranti in una tipologia di opera speciale, che, in quanto il relativo
importo non è superiore ad € 150.000, non sono indicate nel bando e l’eventuale
clausola che, contravvenendo alla disposizione di legge, indichi nel bando la
categoria di opere che non superi detto importo si presenta ovviamente
recessiva ed è illegittima[10].
In altri
termini, l’impresa, o il raggruppamento di imprese, aggiudicataria dell’appalto
potrà eseguire direttamente, tra le categorie di opere che la stazione
appaltante è tenuta ad indicare nel bando, oltre quelle, come la categoria
prevalente, per cui è in possesso delle specifiche qualificazioni, le
lavorazioni appartenenti alle categorie di opere specializzate.
Per le lavorazioni rientranti nelle altre
categorie di opere, generali o speciali, dovrà ricorrere al subappalto ovvero
provvedere alla costituzione di un’associazione di tipo verticale.
La
possibilità di procedere al subappalto, peraltro, non è sempre consentita
attesa la presenza di una norma speciale che impone uno specifico divieto e, in
particolare, dell’art. 37, co. 11, D.Lgs. 163/2006, secondo cui, qualora nell’oggetto
dell’appalto rientrino opere speciali e, se una o più di tali opere superi in
valore il 15% dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate
in subappalto e sono eseguite direttamente dai soggetti affidatari che, ove non
in grado di realizzare dette componenti, sono tenuti a costituire
raggruppamenti di tipo verticale, disciplinati dal regolamento ex art. 5 che definisce anche l’elenco
delle opere[11].
In
definitiva, mentre le lavorazioni ulteriori rispetto a quella prevalente (solo
in quota parte subappaltabile) sono sempre subappaltabili e scorporabili, in
presenza di opere speciali il cui valore sia superiore al 15% dell’importo
complessivo dei lavori le relative lavorazioni sono solo scorporabili ai fini
della costituzione di un’ATI verticale ma non anche subappaltabili.
La
giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il bando di gara, lex specialis della stessa, può vietare
il subappalto anche di una lavorazione relativa ad una categoria di opera
specializzata ma non speciale in quanto non compresa nell’elenco di cui
all’art. 72, co. 4, D.P.R. 554/1999[12].
La norma di
cui all’art. 37, co. 11, D.Lgs. 163/2006, in definitiva, si limita a vietare la
possibilità di affidare in subappalto l’esecuzione di opere speciali il cui
valore supera il 15% dell’importo totale dei lavori, sicché un’eventuale
clausola del bando di gara che consenta il subappalto di tali opere speciali
sarebbe senz’altro illegittima per violazione di legge, ma non impone
all’amministrazione di consentire il subappalto per le altre opere specializzate,
sicché l’eventuale clausola di gara che vieta il subappalto per l’esecuzione di
un’opera specializzata ma non speciale non è illegittima per violazione di
legge, potendo eventualmente essere censurata solo per eccesso di potere ove la
previsione si riveli irragionevole, illogica o incongrua.
5. Cenni sull’attestazione di qualificazione.
L’art. 1, co.
3, D.P.R. 34/2000 specifica che, fatto salvo quanto stabilito all’art. 3, co. 6
e 7, l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma dello stesso
regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai
fini dell’affidamento di lavori pubblici, tanto che, ai sensi del quarto comma,
le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione
della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli ivi
previsti.
Purtuttavia,
occorre ritenere che la presunzione della sussistenza dei requisiti costituita
dall’attestazione di qualificazione sia una presunzione iuris tantum, vale a dire suscettibile di prova contraria, e non iuris et de iure.
L’art. 40, co. 9, D.Lgs. 163/2006, infatti, stabilisce
che le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le
referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da esse
risultanti non possono essere contestati immotivatamente.
Ne consegue, di converso, che i dati risultanti dalle
referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione possono essere
contestati motivatamente.
La stazione appaltante, quindi, così come eventuali
imprese concorrenti, ove in possesso di elementi idonei a mettere in
discussione quanto riportato nelle referenze, potranno contestare i dati
risultanti dall’attestazione SOA e, ove la contestazione, in sede
amministrativa o giurisdizionale, risulti fondata, hanno la possibilità di
determinare la revoca o l’annullamento dell’attestazione stessa con intuibili
effetti sulle procedure di gara e la relativa aggiudicazione dell’appalto[13].
Tale questione assume una particolare pregnanza ove si
consideri che il D.Lgs.163/2006 e, poi, il D.Lgs. 113/2007 (2° correttivo al
D.Lgs. 163/2006) hanno introdotto una serie di misure per moralizzare il
sistema SOA ed arginare il fenomeno delle attestazioni rilasciate sulla base di
falsi documenti[14].
In proposito, l’art. 253, co. 21, D.Lgs. ha previsto una
revisione straordinaria delle attestazioni SOA rilasciate dal 1° marzo 2000 e,
in particolare, la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture
utilizzati ai fini del rilascio delle attestazioni.
[1] Relazione al Convegno ISAC
“Codice dei contratti: problemi applicativi, dopo il Correttivo
[2] S. Cacace, Categorie generali e categorie speciali nella redazione dei bandi, su www.giustizia-amministrativa.it, 2004.
[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 5 ottobre 2000, n. 1362, resa, peraltro, su un fattispecie ricadente nel precedente regime che richiedeva l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori e la verifica da parte dello Stato degli ulteriori requisiti.
[4] Gli artt. 91, 107, 108 e 109 dello schema di regolamento riproducono, con talune integrazioni, rispettivamente, gli artt. 95, 72, 73 e 74 del D.P.R. 554/1999.
[5] Cfr. Comunicato dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sulle tipologie di bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici, pubblicato su Supplemento Ordinario G.U. n. 23 del 28.1.2002.
[6] Le relative definizioni sono contenute nell’art. 37 D.Lgs. 163/2006.
[7] Cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2007, n. 832.
[8] Cfr. ordinanza T.A.R. Lazio, Roma, I, 11 ottobre 2006, n. 5659.
[9] Il limite massimo del 30%
è identico a quello già previsto dall’abrogato art. 18, co.
[10] Cfr. Cons. Stato, IV, 10 aprile 2006, n. 1971.
[11] Nelle more dell’approvazione del regolamento, è da ritenere che l’elenco delle opere speciali sia quello espressamente individuato dall’art. 72, co. 4, D.P.R. 554/1999.
[12] Cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2006, n. 3364 che ha ritenuto non illegittima la previsione del bando che aveva considerato solo scorporabile ma non anche subappaltabile le opere “verde ed arredo urbano” di cui alla categoria OS 24 sebbene non incluse tra le opere speciali di cui all’art. 72, co. 4, D.P.R. 554/1999.
[13] Su tale argomento, S. Cacace, SOA: una riforma incompiuta, su www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
[14] La tematica è sviluppata in R. De Nictolis, Il sistema SOA, su www.giustaamm.it, che riporta gli atti del convegno IGI “Il decreto correttivo 2 (D.Lgs. 113/2007): prime riflessioni” in Roma, 18 settembre 2007.