N. 00008/2011REG.PROV.COLL.
N. 00029/2011 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero di
registro generale 29 di A.P. del 2011, proposto da:
Lorenzo Finessi, rappresentato e difeso dall'avv.
Marco Favini, con domicilio eletto presso Segreteria
Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Ministero dell'Interno,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve
del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 04694/2010, resa tra le parti,
concernente della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ.
STACCATA DI BRESCIA SEZIONE I n. 04694/2010, resa tra
le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI EMERSIONE DA
LAVORO IRREGOLARE
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nella camera
di consiglio del giorno 2 maggio 2011 il Cons. Marzio Branca e uditi per le
parti l’Avvocato dello Stato Barbieri.;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 1270
del 2010 presentato al Tar Lombardia, sede di Brescia il signor Lorenzo Finessi ha impugnato il diniego di emersione del lavoro
irregolare del cittadino marocchino Karim Brahim su istanza ex art. 1 ter
legge n.102/09, emesso dal Prefetto di Mantova in data 4.10.2010 sul
presupposto che l’istante era gravato da un precedente penale ostativo,
consistente in una sentenza di condanna a mesi 5 e giorni 10 di reclusione
emessa dal Tribunale di Mantova in data 19.6.2007, per il reato di violazione
all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, co. 5
ter, d.lgs. 286/98.
Il ricorso è stato
respinto, e il sig. Lorenzo Finessi ha proposto
appello al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale per la riforma della
sentenza previa sospensione dell’efficacia.
2. Con sentenza 18
marzo 2011 n. 1653
La questione è stata
inscritta al ruolo della camera di consiglio dell’Adunanza Plenaria del 2
maggio 2011.
L’Avvocatura Generale
dello Stato ha depositato memoria per contrastare le tesi dell’appellante.
Alla camera di
consiglio del 2 maggio 2011 l’Adunanza Plenaria, avendone preventivamente
avvisato i difensori presenti, e ritenendo sussisterne i presupposti, ha
proceduto alla decisione dell’appello nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a..
3.. L ’appello deve
essere accolto.
Occorre ricordare
preliminarmente, pur nella concisione propria della sentenza in forma
semplificata, i dubbi interpretativi manifestatisi in giurisprudenza, che hanno
indotto
L’Amministrazione
dell’interno ritiene che, tra i detti reati, vada ricompreso il delitto di
violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto
dall’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, punito con una pena
edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale è previsto l’arresto
obbligatorio.
Secondo alcune
pronunce, tale delitto, oltre a non essere espressamente menzionato nelle due
disposizioni di rinvio (artt. 380 e 381 c.p.p.), non
potrebbe pacificamente ascriversi tra quelli di cui all’art. 380 c.p.p., per difetto della previsione di una pena edittale
non inferiore nel minimo a cinque anni, e neppure tra quelli di cui all’art.
381, in quanto comportante l’arresto obbligatorio.
Altre decisioni,
invece, hanno condiviso la tesi dell’Amministrazione, nel senso che l’ipotesi
delittuosa in questione può legittimamente farsi rientrare tra i delitti di cui
all’art. 381 c.p.p., in ragione della previsione di
una pena superiore nel massimo ai tre anni.
4.1. Ritiene tuttavia
il Collegio che il rilevato contrasto interpretativo abbia perduto di attualità
e di rilevanza ai fini della definizione del giudizio.
Già con le ordinanze n.
912-917 del 21 febbraio 2011 l’Adunanza Plenaria, delibando, in sede meramente
cautelare, analoghe vertenze, aveva dato atto della complessità intrinseca del
problema interpretativo, segnalando – fra l’altro - che sulla sua soluzione
poteva incidere anche il decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il
recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre
2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati
membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare).
Si era in presenza, infatti, di una sopravvenienza normativa di matrice
comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultavano
sufficientemente precise e incondizionate, e, come tali, suscettibili di
immediata applicazione negli Stati membri, secondo i principi ormai consolidati
del diritto comunitario. Poteva quindi derivarne il venir meno dell’efficacia
di precetti della corrispondente disciplina dettata dalla legge nazionale
italiana sull’immigrazione, in quanto non compatibili con gli artt. 15 e 16
della Direttiva, e segnatamente dell’art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del
25 luglio 1998, dalla cui applicazione è sorto il ricordato contrasto
giurisprudenziale.
Tale ipotesi, infatti,
è stata portata all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in sede
di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo, con
ordinanza della Corte d’appello di Trento del 2 febbraio 2011.
Premesso che – afferma
la sentenza - sussistono le condizioni per ritenere l’immediata applicabilità
della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato
per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui
agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate (parag. 45-46), la decisione così conclude: ” … la direttiva
2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel
senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in
discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena
della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare
per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un
determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio
senza giustificato motivo.”.
4.2. L’Adunanza
Plenaria è dell’avviso il detto pronunciamento abbia rilievo decisivo ai fini
della definizione del presente appello.
La vicenda in esame
trae origine dalla circostanza che il legislatore italiano, nell’esercizio di
una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4,
comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio
della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito
penale e amministrativo (art. 1-ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di
una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro,
che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non
pienamente autosufficienti o per lavoro domestico.
Tale misura, tuttavia,
non può essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata
emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14,
comma 5-ter, più volte citato, che, come si è visto, punisce lo straniero che
non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello
Stato.
Ma la previsione di
tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili
con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.
In conformità, infatti,
all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire
dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla
stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e
successive), anche la recentissima sentenza comunitaria afferma che è compito
del giudice nazionale assicurare la “piena efficacia” del diritto dell’Unione,
negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5-ter, in quanto
contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile
di diretta applicazione.
“L'effetto di tale
diretta applicazione- ha puntualizzato
Deve concludersi che
l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del
reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del
codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della
condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività non
può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi
dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna
per un fatto che non è più previsto come reato.
4.3. La conclusione cui
il Collegio perviene non è ostacolata in modo persuasivo dalla tesi,
prospettata dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, per il principio tempus regit actum,
sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti amministrativi adottati
antecedentemente al mutamento della normativa.
Il principio tempus regit actum
esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi
insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento. Tale la
circostanza, evidentemente, non si verifica ove, come nella specie, siano stati
esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto
dall’atto impugnato.
Non diversamente da
quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di
legittimità costituzionale, benché sulla base di una differente ricostruzione
dei rapporti tra le diverse fonti coinvolte, è da ritenere che le disposizioni
espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme
comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta,
nella definizione di rapporti ancora sub judice.
5. E’ il caso di
sottolineare che gli effetti della pronuncia, non conformi all’originario
disegno del legislatore italiano, ben avrebbero potuto essere evitati ove, nel
non breve lasso di tempo disponibile, si fosse provveduto al recepimento della
direttiva, adottando misure compatibili con i relativi dettami.
5. Le spese dei due
gradi di giudizio vanno poste a carico dell’Amministrazione soccombente, come
in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il
provvedimento impugnato in primo grado;
condanna la parte
resistente alla rifusione delle spese dei due gradi del giudizio in favore
dell’appellante e ne liquida l’importo in euro 3.000,00, oltre gli accessori di
legge;
ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pasquale de Lise,
Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio,
Presidente di Sezione
Gaetano Trotta,
Presidente di Sezione
Stefano Baccarini, Presidente
Pier Luigi Lodi,
Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marco Lipari,
Consigliere
Marzio Branca,
Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino,
Consigliere
Sergio De Felice,
Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
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IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI
STATO |
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L'ESTENSORE |
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IL SEGRETARIO |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/05/2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della
Sezione