Il giudice amministrativo alla ricerca della verità[1]

 Francesco Caringella

 

Qualche anno fa avrei parlato del giudice penale alla ricerca della verità e forse avrei detto qualcosa sull’Art.507 del Codice di Procedura Penale non perfettamente in linea con le ultime osservazioni svolte dall’Avv. Randazzo. Oggi  parlerò invece  del giudice amministrativo alla ricerca della verità, alla luce della mia nuova veste professionale.

Il rapporto tra  giudice amministrativo e  ricerca della verità è  tema per certi versi nuovo, tanto che una recente monografia ha dedicato un capitolo a questa mutazione genetica del giudice amministrativo e ha messo, in qualche misura, l’accento su questa necessità, su questo imperativo della ricerca della verità, che in passato per il giudice amministrativo tutto sommato non si poneva in termini altrettanto categorici.

Quali sono le tradizioni e quali sono le innovazioni, perché la ricerca della verità diventa adesso importante, in passato era tutto sommato indifferente al processo amministrativo.

La tradizione del processo amministrativo è una tradizione basata sostanzialmente sulla non contestazione della verità dei fatti, il compito principale del processo amministrativo non è quello di accertare i fatti, di stabilire come si sono sviluppati gli accadimenti storici, ma è quello di verificare se l’amministrazione abbia correttamente valutato sul piano motivazionale ed abbia correttamente applicato la regola di diritto a fatti in qualche misura certi ed in qualche misura acclarati.

Quindi è un processo quello amministrativo, che come è dimostrato dalla parvità dei mezzi di prova a disposizione, è  volto a sindacare la valutazione dei fatti incontestati,  non già a verificare e a stabilire come i fatti sono andati.

Quali sono le ragioni di questa tradizione?

Le ragioni sono due anche se l’una in realtà è la conseguenza della prima.

La prima ragione è proprio il rapporto tra giurisdizione e amministrazione nell’ambito del processo amministrativo. Il  giudizio amministrativo tradizionalmente è un giudizio nel quale si deve verificare la legittimità dell’atto amministrativo, atto amministrativo adottato sulla base di documenti che attestano determinati fatti, che si sono acquisiti nell’ambito del procedimento amministrativo;   quindi, entro certi limiti,  nell’alveo  del giudizio amministrativo non si contesta e non si può contestare la verità dei documenti amministrativi, id est di documenti che sono stato acquisiti nel corso del procedimento  e che attestano i fatti rilevanti  ai fini del decidere.

 Si verifica allora quello  che è stato definito  il dominio del documento nell’ambito del processo amministrativo. L’unico mezzo di prova reale nell’ambito del giudizio amministrativo storico, al di là di spazi piuttosto ristretti per altri mezzi di prova, è il mezzo probatorio del documento. Si ritiene che i fatti siano esattamente quelli risultati dai documenti a disposizione della pubblica amministrazione;  è compito del giudice essenzialmente quello di verificare se la pubblica amministrazione abbia correttamente esaminato e correttamente applicato la regola del diritto al fatto come risultante documentalmente. Si dice:  la pubblica amministrazione parla, agisce in base ai documenti amministrativi, i fatti che non risultano consacrati in documenti sono fatti inesistenti. Questo allora è il principale elemento che tradizionalmente porta a ritenere che il giudizio amministrativo è un giudizio che deve stabilire se la pubblica amministrazione abbia correttamente valutato fatti documentati e come tali certamente inoppugnabili, non già ricostruire i fatti ed acquisire fatti eventualmente diversi su istanza del ricorrente rispetto a quelli che sono stati valutati da parte della pubblica amministra-zione.

Ne deriva che  il problema della verità, il problema del fatto è un problema che esorbita in qualche misura dall’orizzonte del giudizio amministrativo storico.

La seconda ragione, che è in realtà la conseguenza della prima, è il bagaglio probatorio;  al di là cioè delle ipotesi eccezionali in cui il giudice amministrativo conosce anche dei diritti soggettivi e quindi va a valutare nella sostanza  la fondatezza della pretesa del ricorrente, i mezzi di prova della testimonianza, della consulenza tecnica e gli altri mezzi di prova tradizionalmente bagaglio del processo civile ed in qualche modo  del processo penale esorbitano dai mezzi acquisibili dal giudice amministrativo. E la Corte Costituzionale a più riprese ha reputato compatibile con il sistema costituzionale l’impossibilità per il giudice di acquisire testimoni, per il semplice fatto che il giudice deve valutare la legittimità del provvedimento;  il provvedimento è la risultante del procedimento;  ciò che è accaduto nel procedimento risulta dai documenti amministrativi; inde  la testimonianza è completamente eccentrica rispetto allo scopo del giudizio amministrativo.

 Nessuno ha mai pensato, per esempio, che in un giudizio amministrativo finalizzato a sindacare la legittimità di una sanzione disciplinare si debba acquisire una testimonianza, ossia  che  il soggetto destituito all’esito di un procedimento disciplinare possa portare testimoni per scaricarsi dall’addebito e per dare una ricostruzione storica dei fatti diversa da quella effettivamente verificatasi. Per non dire poi che è tutto da dimostrare, che più prove sono ammissibili, più testimonianze si acquisiscono più ci si avvicina alla verità, ma questo è un altro ordine di discorso.

Ora questa tradizione è adesso  oggetto di una rivisitazione.

Mi limiterò a qualche provocazione perché meglio, più di me, dirà sicuramente il collega Lipari che ha anche dedicato uno studio molto attento a questo tema.

Direi che queste verità consolidate sono quanto meno messe in crisi con la conseguenza che  ormai  parte della dottrina e della giurisprudenza reputa  che questa indifferenza del giudice amministrativo ai fatti, questa lontananza del giudice amministrativo dal compito di stabilire la verità dei fatti medesimi, debbano essere rivalutate.

Le ragioni sono fondamentalmente tre e le enuncio proprio sulla base di questa sorta di riparto improvvisato di compiti che possiamo stabilire con l’amico Marco Lipari.

 La prima ragione sta proprio in una rivisitazione più profonda del giudizio amministrativo, la linea di distinzione tradizionale tre interesse legittimo e diritto soggettivo va progressivamente scolorando;  l’interesse legittimo assume una valenza sostanziale sempre più spiccata;  la necessità che anche a fronte dell’interesse legittimo il giudice debba non soltanto verificare dall’alto se il provvedimento è illegittimo ma debba verificare  nella sostanza se è fondata la pretesa del ricorrente, comporta un’osmosi anche dal punto di vista del compito del giudizio e dei mezzi di prova acquisibili. Per fare un esempio che in qualche misura potrebbe essere di attualità, in un giudizio amministrativo originato da un diniego di condono edilizio, mentre in passato il compito del giudice era quello di stabilire se era legittimo il diniego, ripassando la palla alla pubblica amministrazione che deve riesercitare il potere, ossia rivalutare la domanda del condono alla luce del vincolo derivante dalla statuizione giurisdizionale, adesso potrebbe opinarsi diversamente se  se si segue  l’impostazione più evoluta propensa a ritenere  che l’oggetto del giudizio debba essere non tanto una sorta di apostrofo rosa, e neanche tanto rosa, tra il prima e il dopo dell’attività amministrativa, ma lo stabilire se spetta il provvedimento, ossia  il condono edilizio.

Al  di là della legittimità formale del diniego, occorre allora verificare au fond se ci sono i presupposti del condono, e quindi se  se la costruzione è stata completata entro quel famoso marzo del 2003; a tal fine potrebbe essere necessario  acquisire testimoni, e èpiù in generale attingere a mezzi di prova diversi da quelli che sono stati acquisiti dall’amministrazione. Quindi compito del giudice non è quello di stabilire se l’amministrazione abbia fatto bene o male a negare la sanatoria, limitandosi  a stabilire se i fatti sono stati correttamente valutai;  ma quello di statuire se  spetta o non spetta la sanatoria straordinaria.

 La seconda novità, sta nell’ampiezza ormai dei casi in cui il giudice amministrativo conosce dei diritti soggettivi, per cui se è opinabile che il giudice questo possa fare in tema di interessi legittimi certamente nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, materie nelle quali il giudice conosce dei rapporti obbligatori, è ovvio ed è consacrato ormai legislativamente con introduzione della testimonianza e degli altri mezzi di prova di derivazione processuale civilistica, che si deve porre mano a problematiche probatorie identiche quelle del rito civile,  a prescindere dalla circostanza che il giudice all’uopo deputato sia il giudice amministrativo o il giudice ordinario. In questi limitati caso il giudice amministrativo dei  diritti di credito è  un giudice civile e non può che acquisire tutti i fatti del giudice civile.

 Ultima considerazione, con la quale mi taccio, è la  nuova frontiera del risarcimento del danno. La  rottura del  monopolio del giudice ordinario in tema di risarcimento del danno rende ancora più netta questa osmosi tra il giudizio amministrativo ed il giudizio ordinario. E quindi potremmo dire che il giudice amministrativo è alla ricerca della verità,  deve acquisire i fatti e deve acquisire in qualche misura anche testimonianze, pur se rimane l’interrogativo se più prove significano più verità e se acquisire testimoni comporti o meno l’avvicinamento alla verità stessa..

 



[1] Intervento nel convegno su “processo e verità”, organizzato dal Consiglio nazionale forense e tenutosi il 25-10.2003