Leasing pubblico e capacità generale di diritto privato della p.a.

Giancarlo Montedoro

Lo scritto è pubblicato su cortese concessione della Rivista Diritto e formazione www.lexfor.it, Giuffrè editore

1.Premessa ed inquadramento del problema . 2. Capacità giuridica della p.a. : c.d. principio positivo e capacità giuridica generale . 3. P.a. ed autonomia privata : contratti atipici . 4 Profili operativi del leasing pubblico 5. Inquadramento del contratto di leasing nell’ambito della disciplina degli appalti ( leasing fra forniture e servizi ) : analisi dei bandi . 6 Leasing immobiliare e P.a. : relazioni con la disciplina degli appalti di lavori e del project financing ( CdS Ad. Gen . 17/2/2000 sulla vendita di cosa futura).

Premessa ed inquadramento del problema

Una premessa è necessaria : il leasing pubblico, dopo la stabilizzazione della figura, il suo divenire socialmente tipica, non è una nuova figura contrattuale, un nuovo contratto atipico , un neonato frutto dell’autonomia privata della pubblica amministrazione sul quale esercitarsi, ma costituisce un’espressione sintetica per delineare un campo disciplinare preciso quello dato dall’incrocio delle tematiche del contratto di leasing con le tematiche degli appalti pubblici.

Il leasing pubblico è quindi il contratto di leasing quale applicato dalle pubbliche amministrazioni, pubbliche amministrazioni polimorfe, statali, regionali, locali, o appartenenti al variegato mondo degli enti pubblici istituzionali delle amministrazioni indipendenti e anche dell’universo in espansione delle società in mano pubblica ( qualificabili alla stregua di organismo di diritto pubblico in ricorrenza degli indici rivelatori della figura ).

L’inquadramento dei problemi del leasing pubblico ovvero del leasing posto in essere da pubbliche amministrazioni o da soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici ( c.d. pubblica amministrazione in senso sostanziale ) è un’opera paziente che deve muovere per poter essere affrontata con completezza da alcune premesse metodologiche ed alcune definizioni di principi generali che possono essere di ausilio nell’analisi particolare delle diverse fattispecie che la pratica degli affari ha elaborato.

In primo luogo occorre definire in via generale il contenuto della capacità giuridica e di agire della p.a. con strumenti privatistici ( è un tema di carattere generale ma non può non essere affrontato poiché è il presupposto dell’ammissibilità del ricorso a contratti atipici da parte della p.a. e quindi anche del ricorso al contratto di leasing ) ; poi occorre valutare quali problemi particolari pone il l’utilizzazione di schemi negoziali atipici da parte della pubblica amministrazione in senso sostanziale.

Il secondo passo è un esame dei profili operativi del leasing in generale e del leasing utilizzato dalle pubbliche amministrazioni in particolare onde evidenziarne peculiarità, criticità, convenienze e limiti.

Il terzo ed ultimo passo consiste nella valutazione della sussumibilità delle diverse figure di leasing elaborate dalla prassi contrattuale nelle qualificazioni degli appalti pubblici e , conseguentemente nella disciplina relativa onde apprezzarne la praticabilità.

In ultimo si deve esaminare la giurisprudenza e la prassi amministrativa.

La capacità giuridica della p.a.

L’attività amministrativa volta alla realizzazione degli interessi e delle finalità previste dall’ordinamento giuridico, viene identificata attraverso un criterio discretivo noto agli studiosi di diritto pubblico, quello dell’atto d’impero, dell’atto espressione di potestà pubbliche : è amministrativa quell’attività , che si identifica nell’adozione di un atto imperativo che non sia atto politico, legislativo o giurisdizionale.

L’atto amministrativo, è identificato, quando disponga dell’interesse pubblico, in modo autoritativo, incidendo su interessi di terzi , su posizioni giuridiche degli amministrati, come provvedimento amministrativo.

Il provvedimento amministrativo, come il negozio giuridico di diritto privato è un precetto concreto per disporre una regolamentazione di interessi, per distinguerlo dal negozio si ricorre comunemente alla contrapposizione logica fra attitudine del provvedimento a modificare unilateralmente, in ragione del suo carattere autoritativo, la sfera giuridica dei terzi, dei soggetti privati , in deroga al principio dell’intangibilità dell’altrui sfera patrimoniale, mentre il negozio presuppone una posizione di sostanziale parità delle parti ( di qui la nota distinzione fra atti paritetici ed atti autoritativi ).

In realtà anche il negozio giuridico ha attitudine a modificare unilateralmente l’altrui sfera giuridica : è noto che l’efficacia negoziale può rilevare nei confronti dei terzi ( basti considerare l’estensibilità dei c.d. doveri contrattuali di protezione nei confronti dei terzi ; la possibilità per le associazioni non riconosciute di stipulare contratti collettivi di lavoro che divengono , per effetto della loro considerazione quale parametro di giusta retribuzione efficaci e rilevanti anche per i non aderenti alle associazioni stipulanti ; alla remissione del debito; alle obbligazioni del solo proponente ; ad alcuni effetti della rappresentanza indiretta in tema di revindica delle cose mobili da parte del rappresentato ; alla gestione d’affari altrui ) , secondo scelte discrezionali del legislatore che conducono a ritenere che il principio dell’indipendenza delle sfere giuridiche e patrimoniali dei diversi soggetti dell’ordinamento non esprime un valore assoluto[1].

Il provvedimento è un atto talvolta avente un vero e proprio contenuto negoziale , talaltra di accertamento ( ma esiste anche in diritto privato il negozio di accertamento ) che si distingue dal negozio non sul piano del contenuto o della attitudine ad incidere sull’altrui sfera giuridica in modo unilaterale, quanto piuttosto per il peculiare regime di impugnazione volto ad assicurare il consolidamento della statuizione provvedimentale.

Ciò su un piano generale consente di ritenere che provvedimento e negozio siano concetti giuridici molto meno lontani di quello che si ipotizzava nella prospettiva classica dello studio degli atti di diritto pubblico ( legge, sentenza, provvedimento da sempre contrapposti al negozio).

Per opera di linee di tendenza di lunga durata del diritto amministrativo poi negozio e provvedimento sono divenuti forme fungibili di disposizione del pubblico interesse , nei contratti ad oggetto pubblico prima e negli accordi procedimentali e sostitutivi di provvedimento poi ( art. 11 della legge n. 241/1990 ).

L’avvicinamento del diritto pubblico e del diritto privato, l’adozione di moduli commisti è un fenomeno da tempo segnalato in dottrina e giurisprudenza[2] ma basterà tenerlo a mente nel corso dell’analisi, d’altra parte la esistenza di moduli di azione commisti non esclude la possibilità di utilmente distinguere fra pubblico e privato, fra società civile e Stato, fra attività di diritto pubblico ed attività di diritto comune della pubblica amministrazione.

In particolare gli atti che scaturiscono dal primo tipo di attività seguono principi e forme del diritto pubblico e vedono l’amministrazione , quale organo titolare di poteri d’imperio porsi su un piano di supremazia rispetto ai soggetti incisi dal provvedimento ( ed onerati ad impugnarlo nel termine decadenziale ) mentre le attività di diritto privato si svolgono su un piano di parità con gli atri soggetti dell’ordinamento, e quindi si esprimono in negozi civilistici che sono in tutto e per tutto recuperati alla normativa del codice civile.

L’azione dei soggetti pubblici assume quindi diverse connotazioni a seconda che vengano utilizzati strumenti o moduli di carattere pubblicistico o privatistico.

Invero nelle attività privatistiche poi si possono distinguere secondo una certa dottrina[3] quelle di rilievo meramente privatistico ( ossia le attività private di diritto privato ) e le attività amministrative di diritto privato ( nelle quali l’amministrazione perseguirebbe scopi di interesse pubblico con gli strumenti del diritto privato ).

Nel primo caso non assumerebbe alcuna rilevanza la natura pubblica del soggetto attivo ( in quanto l’amministrazione perseguirebbe scopi di tipo meramente patrimoniale ovvero meramente organizzativi ) ; nella seconda ipotesi invece , l’attività dell’amministrazione agente, sarebbe propriamente inquadrabile nell’attività amministrativa in senso stretto, giacché sarebbe afferente alla cura di interessi pubblici.

I contratti pubblici e gli accordi sostitutivi di provvedimento costituirebbero le ipotesi più rilevanti di attività amministrativa di diritto privato della pubblica amministrazione.

Naturalmente , nell’evoluzione storica degli ordinamenti amministrativi nei paesi di civil law, l’esistenza di un’attività pubblica sviluppata in forme privatistiche lungi dall’essere un dato pacifico, ha costituito il risultato finale di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

Ma v’è anche il caso inverso : ossia l’adozione di forme pubblicistiche dell’azione amministrativa per usare correttamente del diritto privato.

Il nostro sistema giuridico appartiene al tipo ordinamentale retto da norme di diritto pubblico, e da ciò discende che l’amministrazione è disciplinata da regole appartenenti al diritto pubblico, non mancano quindi nello stesso ordinamento norme speciali che regolano l’attività dell’amministrazione che usa del diritto privato ( si pensi alle regole di evidenza pubblica ).

L’attività pubblica in senso proprio ha un carattere autoritativo sottostante l’atto anche quando esso assume forma privatistica ( accordi pubblicistici, convenzioni ad oggetto pubblico ), mentre l’attività di diritto privato si svolge su un piano paritetico e mira ad assicurare la correttezza delle regole del mercato ( oltre che la protezione degli interessi erariali ossia patrimoniali della p.a . ) anche quando ( come nell’evidenza pubblica ) si esprime in forme pubblicistiche ( la vicenda è visibile per effetto del diritto comunitario : si pensi alla redazione di un bando come lex specialis della gara, disapplicabile anche oltre il termine di impugnazione )[4] .

L’attività privata di diritto privato dell’amministrazione è quella rivolta al mantenimento dell’amministrazione stessa ( ad es. attraverso la provvista degli edifici per i propri uffici e servizi, la provvista dei materiali di consumo per il funzionamento dell’apparato burocratico ecc. ).

Ma la distinzione fra attività privata ed attività amministrativa di diritto privato non persuade quando si riconducono all’attività amministrativa di diritto privato gli atti di enti soggettivamente pubblici che operano in regime di diritto privato ( menzionando figure recessive come gli istituti di credito di diritto pubblico e enti pubblici economici gestori di imprese pubbliche ) ossia si qualificano in senso pubblicistico enti che in realtà si muovono operando come veri e propri soggetti privati più ancora che le p.a. istituzionali , non rivolte al mercato, ma titolati di compiti di gestione di pubbliche funzioni o servizi pubblici.

Più persuasiva, ma comunque dubbia per le difficoltà applicative cui conduce la sua generalizzazione , è la riconduzione alla natura pubblicistica delle attività dei gestori di pubblici servizi ( telefoni, ferrovie, poste ) che userebbero del diritto privato con contenuto speciale, ciò che può revocarsi talvolta in dubbio a fronte di esigenze uniformi di tutela del mercato e dell’utente consumatore[5].

Si è ricondotta alla attività privata di diritto privato la stipula di contratti ritenendo talvolta l’amministrazione svincolata da precise regole di evidenza pubblica, quando si tratta di gestire semplicemente il proprio patrimonio al di fuori di specifiche finalizzazioni istituzionali[6].

E’ difficile consentire sulla chiarezza e sulla validità pratica della distinzione fra attività private della pubblica amministrazione ed attività amministrative di diritto privato, tuttavia essa “circola” nella dottrina e nella giurisprudenza, e, nella prospettiva dell’amministrazione interessata a ricorrere al leasing ( dando per ammissibile il ricorso a tale figura negoziale ) può avere un suo interesse : si pensi al leasing di autovetture da parte dei Ministeri, attività che, in presenza dei presupposti di valore della gestione in economia, sarebbe configurabile integralmente privatistica e sottratta all’evidenza pubblica.[7]

V’’è poi quando si inquadra la problematica dell’attività contrattuale dell’amministrazione da considerare il mai sopito dibattito fra coloro i quali ritengono che stipulato il contratto non vi sarebbe posto per una disciplina diversa da quella privatistica e coloro i quali sottolineano che gli atti di diritto privato posti in essere dalle pubbliche amministrazioni si atteggiano per ciò solo in modo particolare, dando vita a regole di “diritto privato speciale”[8].

Poi se è indubbio che il contratto di diritto privato singolare stipulato dallo Stato o da enti pubblici, rappresenta l’atto costitutivo di una fattispecie regolata dal diritto privato, perché in tutto nella struttura e negli effetti qualificabile come negozio di diritto comune, tuttavia ciò non esclude che il diritto positivo preveda , ad es. nella fase preparatoria ed integrativa dell’efficacia della fattispecie, la presenza necessaria o anche soltanto eventuale di atti amministrativi che possono riflettersi sul contratto.[9]

Certo le tecniche amministrative prediligono ormai modelli consensuali, generalizzato è il ricorso all’evidenza pubblica per garantire la parità delle armi degli imprenditori sul mercato degli appalti pubblici europei [10] , tanto che l’attività contrattuale può dirsi , insieme alla responsabilità civile, al centro della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

I contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni si dividono in tre categorie : contratti di diritto comune, contratti di diritto privato speciale , contratti ad oggetto pubblico.

I primi contratti sono quelli ( vendita , locazione, somministrazione ) che qualsiasi soggetto può concludere nell’ambito dell’autonomia privata e che non subiscono deroghe in relazione alla loro struttura e contenuto per il solo fatto che uno dei soggetti contraenti sia pubblico, salvo i vincoli derivanti dalle procedure di evidenza pubblica ed i riflessi dell’invalidità delle stesse sui negozi.

I secondi sono i contratti come l’appalto di opere pubbliche, che in conseguenza dell’esistenza dell’interesse pubblico subiscono forti deviazioni rispetto al contratto di appalto disciplinato dal codice civile, ma conservando natura privatistica.

Gli ultimi sono i contratti che si collegano a provvedimenti amministrativi ( come le i contratti accessivi a concessioni di beni o servizi ) o preparano o sostituiscono provvedimenti ( come gli accordi ex art. 11 della legge n. 241/1990 ) o che tipicamente costituiscono forme di esercizio consensuale di una potestà pubblica ( come gli accertamenti per adesione nel campo tributario ) .

In ogni caso si applica in qualche misura il diritto privato, con i temperamenti resi necessari dalla peculiare posizione del soggetto pubblico contraente e dall’intensità della tutela dell’interesse pubblico curato dalla p.a.

L’amministrazione poi – in ogni caso ( salve le attività private riconducibili storicamente alle vecchie attività dello Stato patrimoniale ) – negozia con procedimenti di evidenza pubblica, che coprono tutta la fase di formazione del contratto e spiegano – con la delibera a contrarre - i motivi che inducono l’amministrazione al negozio così consentendo il sindacato esterno.

Il fenomeno dell’evidenza pubblica in un certo senso esiste sempre : anche in caso di trattativa privata ( o di attività private della p.a.) la formazione della volontà dell’amministrazione consta di un atto di natura amministrativa che spiega i motivi del contratto e della procedura seguita.

I soggetti privati formano la loro volontà contrattuale mediante l’incontro dei consensi che si ha nella coincidente espressione e comunicazione di atti prenegoziali di proposta e accettazione, mentre la volontà della pubblica amministrazione non si esprime mediante attività di diritto comune ma con atti giuridici di diritto pubblico, sindacati dal giudice amministrativo come gli atti di gara.

La questione della capacità di diritto privato della pubblica amministrazione è collegata alla più generale questione della capacità di diritto privato delle persone giuridiche.

Lo Stato e gli enti pubblici sono persone giuridiche e come tali sono, senz’altro soggetti di diritto, dotati per definizione di capacità giuridica generale.

Il principio si trova affermato nell’art.11 del codice civile ai sensi del quale .”Le province ed i comuni nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico.”

Salvo limitazioni particolari l’ente agisce liberamente alla stregua degli altri soggetti della vita di relazione.

Per spiegare la coesistenza nell’attività dell’ente pubblico di amministrazione e negozialità in passato si ricorreva alla teoria della doppia capacità , di diritto pubblico e di diritto privato[11].

La prima consiste nella potestà di imperio dell’ente pubblico, su cose e persone, il potere di emanare atti amministrativi vincolanti e sindacabili solo dal giudice amministrativo, la seconda consiste nella capacità giuridica, l’attitudine ad essere titolare di diritti e doveri e di compiere atti giuridici come qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento.

In realtà non c’è bisogno di spiegare le cose con la doppia capacità : l’ente pubblico vive nel contempo nell’ordinamento giuridico generale e nell’ordinamento speciale, per cui può usare del diritto privato quando si muove nell’ordinamento generale, mentre usa del diritto pubblico quando realizza atti ed attività retti da una disciplina speciale[12].

Rispetto alla capacità di diritto privato sono state sostenute due tesi : la prima è la tesi della piena capacità di diritto privato della pubblica amministrazione, di qualsiasi figura giuridica soggettiva pubblica, poiché le norme e gli istituti del diritto privato sono strumenti per l’agire umano così come lo sono le norme e gli istituti del diritto pubblico sicché la persona giuridica pubblica può curare gli interessi pubblici che le sono assegnati tanto con strumenti di diritto pubblico quanto con strumenti di diritto privato.

In questo quadro l’attività di diritto privato è anch’essa attività amministrativa, svolta nelle forme privatistiche.

La seconda è la tesi della capacità speciale o del c.d. principio positivo della pubblica amministrazione per cui l’amministrazione potrebbe compiere solo gli atti che le sono espressamente permessi dall’ordinamento giuridico, come sarebbe evincibile dall’art.11 che esprimerebbe un principio di subordinazione dell’autonomia contrattuale alle leggi ed agli usi osservati come diritto pubblico[13].

Un’altra norma da considerare nell’esame della tematica della capacità generale o speciale è l’art. 36 del regolamento della legge di contabilità generale dello Stato ( art.36 del r.d. 827/1924 ) che afferma che si provvede con contratti a tutte le forniture, acquisti, alienazioni , affitti o lavori riguardanti le varie amministrazioni ed i vari servizi dello Stato”.

Da questa norma può evincersi – e si tratta di norma dell’ordinamento speciale – che l’amministrazione può usare del contratto in tutti i casi ivi elencati e dando all’enumerazione un valore solo esemplificativo si deve dedurre che il contratto è un mezzo normale di azione della pubblica amministrazione.

La conseguenza è che lo Stato e gli enti pubblici possono stipulare qualsiasi contratto che non sia loro espressamente vietato, compresi quelli che esulano dagli ordinari moduli negoziali previsti dalla normativa sulla contabilità pubblica come il contratto di leasing.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa dopo una notevole chiusura, e ripetute oscillazioni, sembra orientata nel senso del riconoscimento pieno della capacità generale alle persone giuridiche pubbliche , allineando la loro posizione a quella delle persone giuridiche private[14].

Il Consiglio di Stato ha affermato che la capacità giuridica dell’ente pubblico si ricollega alla qualità del soggetto giuridico, cioè alla potenziale destinatarietà degli effetti giuridici di un determinato ordinamento, con la conseguenza che all’ente pubblico deve essere riconosciuta una pienezza di capacità, con la ulteriore conseguente possibilità da parte dell’ente di fare ricorso , in via tendenziale a tutti i mezzi possibili per raggiungere i propri scopi.[15]

La teoria della capacità speciale viene rigettata anche nella sua versione più blanda e ragionevole – forse la posizione intermedia preferibile - che individua nel fine pubblicistico l’essenza della persona giuridica pubblica, secondo la quale ciascun ente pubblico vedrebbe determinati dall’ordinamento, al momento della sua nascita, un complesso di fini ed in essi troverebbe le ragioni della sua esistenza ; la determinazione di tali scopi varrebbe a condizionare la capacità dell’ente, vincolando l’attività dello stesso all’aderenza allo scopo.

Si nega – collegando la capacità alla soggettività – che possano esistere limiti di capacità , sul piano dell’ordinamento positivo , che non siano espressamente previsti da una norma, senza che possano rilevare argomentazioni presuntive o impostazioni che valorizzino argomenti teleologici ( ciò in considerazione anche della generalità ed ampiezza dei fini pubblici la cui cura è demandata allo Stato ed agli enti locali ) .

Non esiste d’altra parte nell’ordinamento italiano il principio nec ultra vires che connota l’ordinamento anglossassone, tutte le persone giuridiche hanno la stessa capacità, e la p.a. è legittimata a porre in essere contratti anche se non sono quelli tipici nominati dalla legislazione sulla contabilità pubblica.

P.a. ed autonomia privata : i contratti atipici

I problemi che su un piano generale pone il contratto atipico sono poi resi peculiari dall’esistenza nel nostro ordinamento di vari settori della contrattualistica pubblica ( lavori, servizi, forniture, settori esclusi ) nei quali il contratto deve essere inserito al fine di desumere il quadro giuridico applicabile e le procedure di evidenza pubblica utilizzabili.

I concetti e le definizioni poste dal legislatore interno e comunitario a fondamento dell’applicabilità in senso oggettivo della disciplina di settore dei contratti di appalto pubblico non sembrano poi informati a criteri unitari, ma piuttosto a esigenze empiriche che creano ulteriori difetti di coordinamento e problemi nelle operazioni interpretative di qualificazione e sussunzione dei contratti ( specie atipici ) nelle diverse figure conosciute .

Le conseguenze poi di un erroneo inquadramento del contratto sono particolarmente gravi , stante la tassatività della disciplina in materia di appalti, la cui applicazione non può essere rimessa alla scelta del soggetto che bandisce la procedura di gara ma dipende da circostanze oggettive che devono , in conclusione, essere adeguatamente apprezzate.

Iniziamo da uno sguardo al codice civile.

Il contratto atipico è il contratto concluso esercitando il potere di cui all’art. 1322 comma 2 del cod. civ. secondo cui le parti possono concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare una disciplina particolare secondo l’ordinamento giuridico.

In casi particolari questa capacità è limitata dalla legge ( numerus clausus dei diritti reali, tipicità delle società commerciali e dei contratti agrari ).

Il principale problema che il contratto atipico pone al civilista è quello del controllo della sua causa che deve essere meritevole di tutela al fine di valutarne l’ammissibilità.

Poi v’è il problema della ricostruzione della disciplina applicabile, ricavabile dalla disciplina generale dei contratti , ma anche dalle disciplina dei singoli contratti in quanto applicabile a seguito dell’operazione ermeneutica di riconduzione del contratto atipico al tipo.

La riconduzione del contratto atipico al tipo è particolarmente evidente nell’istituto dei contratti misti ( contratti atipici nei quali sono individuabili profili strutturali, causali e contenutistici riconducibili a più tipi negoziali conosciuti ).

E' noto, al riguardo, che in generale per contratto misto si intende quello connotato dalla combinazione in un unico schema negoziale di elementi riconducibili a differenti fattispecie contrattuali tipiche, espressamente contemplate cioè dal legislatore: ciò che caratterizza il contratto misto, consentito nel nostro ordinamento in virtù del principio di autonomia contrattuale contemplato dall'art. 1322 c.c., è la circostanza per cui gli elementi dei diversi tipi contrattuali risultano fondersi in un'unica causa, diversamente da quanto si verifica nel collegamento negoziale, caratterizzato, invece, dalla permanenza di una pluralità di distinti contratti che, pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo negoziale e pur rimanendo sottoposti alla relativa disciplina, sono tra loro collegati, funzionalmente e con rapporto di reciproca dipendenza, sicché le vicende dell'uno si ripercuotono sull'altro, condizionandone la validità e l'efficacia .

La commistione di aspetti corrispondenti agli schemi di più contratti nominati impone, peraltro, la necessità di individuare la disciplina giuridica applicabile: problema risolto in giurisprudenza facendo applicazione di differenti criteri, segnatamente quelli dell'assorbimento o prevalenza, della combinazione e, infine, dell'analogia.

Il dato generale di cui bisogna tener conto è quello per cui la giurisprudenza italiana, per la struttura delle norme codicistiche in tema di contratti tende a tipizzare.

R. Sacco ha detto provocatoriamente che il contratto atipico – inteso come quello a cui si applicano solo le norme di parte generale del contratto - in quanto tale non ha mai fatto la sua apparizione in un ufficio giudiziario .

Perché la giurisprudenza tende verso la tipizzazione o riconduzione al tipo ?

La risposta è molto semplice : il codice civile italiano contiene un elenco molto ampio di tipi legali , anche a seguito della fusione tra tipi commerciali e tipi civili; la parte generale del contratto non guarda al contenuto ma alla struttura dell’atto di autonomia; la prestazione è povera di disciplina , sicché vi sono esigenze di integrazione della disciplina risolvibili solo andando al di là della parte generale dedicata al contratto .

Un’alternativa potrebbe essere quella di fare ricorso a clausole generali ( buona fede, abuso del diritto, errore , correttezza, alterum non laedere )

I giudici italiani quindi tipizzano invece di fare ricorso a clausole generali, devono ricondurre il nuovo al vecchio piuttosto che accettare il nuovo per quel che è ed integrarne la disciplina ove necessario.

Inoltre v’è un altro valore da considerare : quello della certezza del diritto ; il giudice italiano tipizza invece di fare ricorso a clausole generali poiché queste ultime sono considerate “pericolose” ai fini della certezza del diritto.

In realtà la certezza del diritto può essere messa in crisi anche quando vi siano molte norme e si debba fare ricorso all’una o all’altra in assenza di validi criteri definitori o di risoluzione del conflitto fra le norme. Anche allora sorgono questioni e più gravi di quelle che sorgono in tema di clausole generali. Come vedremo il leasing è proprio uno dei casi nei quali abbondano norme apparentemente configgenti incerta essendo la riconduzione ad appalto di lavori, di servizio di forniture.

Ma il sistema è quello descritto di riconduzione al tipo.

Il tipo viene distinto in relazione alla causa del contratto secondo alcuni, alle norme cogenti secondo altri, alla natura della prestazione secondo altri ancora, in realtà non si trova un criterio unico di distinzione del tipo e di sua identificazione concettuale.

I tipi legali si distinguono fra loro in relazione a criteri multipli ed eterogenei che possono andare dalla qualità delle parti all’oggetto del contratto, dal contenuto delle prestazioni al fattore tempo, fino al modo di perfezionamento del contratto stesso.

Una volta stabiliti quali sono i tratti distintivi di un contratto l’operazione da fare è quella della sussunzione : bisogna vedere se il contratto presenta quei tratti distintivi identificati in via prioritaria come caratteristici del tipo negoziale.

Tuttavia vi sono casi nei quali la giurisprudenza non utilizza tratti della definizione, ma una congerie di criteri elaborati come indici presuntivi dell’esistenza del tipo non necessariamente riguardanti i tratti differenziali : il caso tipico è il contratto di lavoro subordinato.

Il tipo secondo una dottrina tedesca si contrappone al concetto . il concetto si elabora mettendo in evidenza elementi comuni e ricorrenti tutti in ciascun individuo di un gruppo il concetto è quindi una somma di elementi tutti necessari, il tipo si elabora individuando i dati caratteristici mediante un’intuizione globale, per cui il giudizio relativo al tipo non è di ricorrenza degli elementi singoli della definizione ma di corrispondenza in termini generali.

Questa sottolineatura è importante poiché evidenzia come la riconduzione a tipo dei contratti innominati sia operazione sempre rispettosa del canone dell’autonomia privata, dove non domina un principio di numero chiuso ma la fantasia dei privati e della p.a. quando agisce come privato.

Le definizioni dei contratti nella legislazione civilistica non hanno valore vincolante, ciò tuttavia non può essere trasportato senza conseguenze nel campo della contrattualistica pubblica dove alcune definizioni sono date per definire il campo di applicazione di discipline pubblicistiche di evidenza pubblica, non derogabili e dettate nell’interesse generale.

La prima funzione , in diritto civile del metodo tipologico è di evitare che una norma si applichi per casi a cui essa non si attaglia.

Il metodo tipologico in diritto amministrativo o nella contrattualistica pubblica è cruciale o può essere tale per la riconduzione del contratto ad una od altra disciplina dell’evidenza pubblica.

Il metodo tipologico è legato , nel caso del contratto misto alla regola dell’assorbimento, il contratto misto in senso stretto si ha quando la giurisprudenza applica il criterio della combinazione fra più fattispecie contrattuali.

Prioritariamente,nel diritto civile, la giurisprudenza si avvale della regola della combinazione, in forza della quale trova applicazione, in relazione a ciascun elemento del regolamento contrattuale, la disciplina prevista per il tipo legale cui lo stesso è riferibile.

In via sussidiaria, nel caso cioè di impossibilità di coniugare i differenti regimi giuridici contemplati per i diversi contratti nominati, soccorre il criterio dell'assorbimento, che impone l'osservanza della disciplina dettata in relazione al tipo legale cui è riconducibile l'elemento al quale, nella fattispecie contrattuale mista, è consentito assegnare carattere principale o "prevalente" : valutazione, questa, da effettuare tenendo nella debita considerazione il profilo funzionale e, pertanto, l'effettiva volontà delle parti e la reale finalità dell'accordo.

Tuttavia va notato che il metodo dell’assorbimento diviene di più frequente applicazione pratica poiché il metodo della combinazione può funzionare solo se è stato elaborato un alfabeto elementare della fattispecie ossia se è possibile applicare pezzi della fattispecie e pezzi della disciplina senza problemi di coniugabilità delle differenti discipline .

Ma ciò è raro: il metodo della combinazione non è facile da attuare (è giusto da concepire).

Inoltre non si può trascurare il peso del criterio dell’analogia e del divieto di analogia per norme eccezionali in queste operazioni logiche, e la ritrosia ad applicare norme di parte speciale dei contratti a casi diversi o norme concepite per singole ipotesi tipiche a contratti innominati.

Il metodo tipologico o dell’assorbimento, con un giudizio di corrispondenza di larga massima consente di superare queste secche e di trovare una disciplina per i casi nuovi nei casi in cui vi sono più discipline legali.

Se certo, l'illustrata nozione civilistica di contratto misto può risultare utile nell'inquadrare la figura dell'appalto pubblico c.d. misto, nondimeno non può essere obliterata la necessità di rimarcare le profonde differenze che distinguono quest'ultima fattispecie dalla categoria puramente privatistica.

Così definite in via generale le operazioni ermeneutiche effettuabili sul piano delle tecniche civilistiche analizziamo ora le specificità della disciplina degli appalti.

E’ centrale nella ricostruzione partire dalla disciplina dettata per gli appalti di lavori e per quelli misti dalla legge Merloni ter.

Infatti ai fini della definizione del leasing come contratto di appalto pubblico , e quindi della riconduzione ad uno o ad altro settore della disciplina della contrattualistica pubblica conviene partire dalla nozione di lavoro pubblico per l’ampiezza di essa.

La nozione di lavoro pubblico è infatti notevolmente innovata dalla legge Merloni ter che non attribuisce più esclusivo rilievo all’opus, alla res ma all’attività esecutiva con conseguente superamento della distinzione fra lavoro pubblico ed opera pubblica.

La legge ha esclusivo riguardo all’esecuzione di un lavoro pubblico da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 2 comma 2 della Merloni.

Lavoro pubblico – ai sensi dell’art. 2 della legge Merloni ter - è l’attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e di impianti ,anche di presidio e difesa ambientale di ingegneria.

La definizione ha carattere specifico e tassativo, senza formula residuali e onnicomprensive. Di conseguenza per connotare un lavoro pubblico è necessario che esistano le attività materiali che abbiamo elencato e la presenza di un soggetto di cui all’art.2 comma 2 della legge Merloni ter.

Né il tipo di contratto né la titolarità del bene hanno rilievo ai fini della qualificazione del contenuto di un contratto come avente ad oggetto lavori pubblici.

Il nomen iuris non ha rilievo ( vendita , locazione, mandato, gestione, leasing etc. ) prevalgono gli aspetti sostanziali, e si deve focalizzare l’attenzione sull’oggetto del rapporto.

L’oggetto ha una connotazione costruttivo-edificatoria, torna ad assumere rilievo per questi versi il profilo immobiliare,ampliato attraverso il riferimento agli impianti.

Lavoro pubblico è quello realizzato su un’opera ( non necessariamente pubblica poiché è prevalente il profilo soggettivo del soggetto aggiudicatore ) anche se di carattere pertinenziale e per una serie di attività e con una valenza più ampia di quella tradizionalmente ricondotta alla nozione di appalti di opere pubbliche.

Recupero, ristrutturazione , restauro, manutenzione sono lavori pubblici e la nozione di queste attività ricavabile dalla normativa vigente nel settore urbanistico-edilizio ove non sia prevista dal regolamento attuativo della Merloni ter ( art. 2 comma 1 lett. l) ed m ) del D.P.R. n. 554/1999 per le nozioni di manutenzione e restauro ).

La manutenzione è definita nei termini prima ricordati : “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative , incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera od un’impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto.”

La manutenzione è un’attività polivalente quella meno pacificamente riconducibile al concetto di lavoro pubblico.

Infatti la manutenzione non si concreta in una specifica prestazione ma in tutte le attività e gli interventi volti a conservare in esistenza o efficienza o far durare nel tempo un determinato bene.

In proposito in passato si è sempre ragionato secondo il criterio della prevalenza di un determinato profilo del contratto ove infatti vi fosse prevalenza nel contratto di profili di trasformazione o rielaborazione della materia si riconduceva la fattispecie all’ appalto di opere in caso di attività diretta a fornire utilità diverse si qualifica il contratto come appalto di servizi, ma non sembra che tale qualificazione sia ancora accettabile .

Ora sembra prevalere l’intento di riportare la manutenzione all’appalto di lavori pubblici, citandola il legislatore espressamente come attività riconducibile nell’ambito dei lavori pubblici ( rimarrebbero eccettuati solo gli interventi manutentivi per le tipologie espressamente indicate dalla direttiva servizi ).

In via generale il legislatore preferisce qualificare espressamente in questa materia poiché il discorso tradizionale dell’utilizzazione di criteri combinatori o del criterio della prevalenza si complica alquanto rispetto alla distinzione fra appalti pubblici in quanto le distinzioni non sono sempre e solo fatte con riguardo a profili causali.

I lavori pubblici sono – come si è visto – definiti in via generale in relazione all’attività qualificabile come lavoro pubblico ed all’oggetto ( immobile, opere impianti ) e si considerano prevalenti in relazione ad un criterio meramente quantitativo stabilito dalla legge Merloni all’art. 2 ( il criterio del superamento del valore del 50% dell’importo dell’appalto misto da parte della componente lavori ).

Gli appalti di servizi sono definiti in modo tassativo relazione alla natura ed al contenuto del servizio dall’art. 3 della legge di recepimento della direttiva servizi 8 d.lgs. n. 157/1995 ) come “contratti a titolo oneroso conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 2 aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2.”

Gli appalti di forniture sono definiti in relazione agli effetti giuridici dall’art. 2 della legge di recepimento della direttiva forniture ( d.lgs. n. 358/1992 ) come “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto,la locazione finanziaria,la locazione, l’acquisto a riscatto , conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni di cui all’art. 1”

Data la varietà delle definizioni e la loro eterogeneità sul piano metodologico si spiega la necessità di riferimenti certi per discriminare fra le varie ipotesi.

A ciò provvede l’art. 2 della legge Merloni in tutti i casi in cui i contratti risultino riconducibili a più di una definizione fra quelle rilevanti ai fini dell’ascrivibilità ad uno od altro settore della disciplina degli appalti.

Per l’ipotesi di contratti misti di lavori forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori si applicano le norme della legge Merloni – recita l’art. 2 cit. - qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al cinquanta per cento.

Può dirsi così che tra le numerose novità introdotte dalla l. n. 415/98 (c.d. Merloni-ter) particolare rilievo assume questa appena richiamata del criterio valoristico incidente sulla dibattutissima questione afferente all'identificazione della disciplina applicabile agli appalti pubblici c.d. misti.

Il leasing – locazione finanziaria - è nominato fra i contratti di fornitura per cui diviene centrale il riferimento alla disciplina delle pubbliche forniture, ma la dottrina ha avuto modo di segnalare problemi di inquadramento del contratto in relazione ai concreti contenuti operativi del leasing.

Profili operativi del leasing pubblico come contratto meritevole di tutela

Il termine leasing è noto anche al legislatore ( ad es. art. 1 comma 3 l. 1 febbraio 1989 n. 70 ) e è ritenuto da De Nova preferibile al termine locazione finanziaria più di frequente utilizzato ( ad es. art. 5 del d.m. 21 giugno 1989 ) perché mette subito in evidenza che si tratta di un contratto atipico di derivazione anglosassone, e non di un sottotipo della locazione.

La legge offre una definizione del leasing ( art. 17 comma 2 della legge 2 maggio 1976 n. 183 ) per operazioni di locazione finanziaria si intendono “le operazioni di locazione di beni mobili ed immobili , acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta ed indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”.

Si tratta di una definizione strumentale all’applicazione di una particolare disciplina quella delle agevolazioni finanziarie agli impianti industriali, ma è stata ritenuta un buon punto di partenza per indagare la figura[16].

Gli usi della Camera di commercio di Milano – riportati dal De Nova – definiscono il leasing mobiliare e quello immobiliare.

“Il leasing mobiliare è il contratto con il quale un soggetto, detto concedente , si obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto, detto utilizzatore, per un tempo prestabilito, un bene mobile verso un corrispettivo a cadenze periodiche. Detto corrispettivo viene di solito determinato in relazione al valore di acquisto del bene , alla durata del contratto e ad altri elementi. Detto bene è acquistato o fatto costruire dal concedente, su scelta ed indicazione dell’utilizzatore, con facoltà per quest’ultimo di acquisirne la proprietà,alla scadenza del contratto, dietro versamento di un importo prestabilito.”

La definizione del leasing immobiliare è la seguente negli usi della Camera di commercio di Milano:

“Il leasing immobiliare o locazione finanziaria immobiliare è il contratto con il quale una parte, detta concedente, si obbliga a mettere a disposizione di un’altra parte, detta utilizzatore, un bene immobile verso un corrispettivo periodico , determinato in relazione al valore di acquisto dell’immobile, alla durata del contratto e ad altri elementi, con facoltà per quest’ultimo di divenirne proprietario alla scadenza del contratto, dietro versamento di un importo determinato fin dall’inizio in misura inferiore al valore d’acquisto o dei costi di costruzione. Gli immobili sono acquistati o fatti costruire dal concedente su scelta ed indicazione dell’utilizzatore.”

Il bene quindi deve essere acquistato o fatto costruire dal concedente, su scelta ed indicazione dell’utilizzatore ( si esclude quindi dal leasing finanziario il leasing del produttore, c.d. leasing diretto nel quale il concedente è anche colui che produce il bene ) ; l’utilizzatore ha poi un diritto d’opzione connotato talvolta ritenuto non essenziale.

Vi è anche una interessante definizione dell’operazione nella Convenzione Unidroit sul leasing internazionale .

“The financial leasing transaction is a transaction which includes the following charateristichs :

a) the lessee specifies the equipment and selects the supplier without relying primarilly on the skill and judgment of the lessor ;

b) the equipment is acquired by the lessor in connection with a leseasing agreement which, to the knowlegde of the supplier, either has been made or is to be made bettwen the lessor and the lesee;

c) the rentals payable under the leasing agreement are calculated so as take into account in particular the amortisation of the whole or a substantial part of the equipment.”

L’opzione non è essenziale.

Il leasing così definito è il leasing finanziario e si distingue dal leasing operativo, che si ha nel caso in cui lo stesso produttore, verso corrispettivo , cede in godimento un bene , standardizzato, insieme a servizi collaterali ( ad es. manutentivi ) e ciò per un periodo di tempo inferiore alla vita economica del bene , destinato a nuove utilizzazioni, o con possibilità di riscatto alla fine del rapporto .

Il leasing operativo è una locazione o una vendita con patto di riscatto.

Il leasing è distinguibile in base alla natura del soggetto che lo pone in essere : leasing pubblico ( quando l’utilizzatore è una pubblica amministrazione ) leasing al consumo ( quando l’utilizzatore è un consumatore ) ; ma anche in base alla natura del bene ceduto, leasing mobiliare ed immobiliare, leasing automobilistico, leasing di software, leasing di opere d’arte, leasing azionario ecc.

In base alla struttura dell’operazione si distinguono il sale and lease back ed il leasing adossé.[17]

Occorre ricordare che le imprese che esercitano l’attività di leasing sono banche ai sensi dell’art. 10 comma 3 del t.u. 1 settembre 1993 n. 385 o intermediari finanziari ai sensi degli artt. 106 o 107 del medesimo t.u. , quindi tale circostanza deve essere menzionata nei bandi ( si ricordi che l’iscrizione nell’elenco speciale, delle società la cui attività comporta rischio sistemico determina la sottoposizione alla vigilanza della Banca d’ Italia ).

La differenza fra soggetti iscritti e non iscritti nell’elenco speciale si riflette nelle modalità di effettuazione della raccolta di risparmio fra il pubblico ( deliberazione CICR 3/3/1994 e successive).

Particolari requisiti soggettivi sono poi richiesti dalle singole leggi agevolative ( che possono ben ricorrere anche quando l’utilizzatore sia una pubblica amministrazione )[18] anche in questo caso ove si miri a far coesistere leasing pubblico e leasing promozionale l’amministrazione deve definire con attenzione i requisiti soggettivi della società concedente, in aderenza alla normativa speciale agevolativa.

Sotto il profilo della meritevolezza degli interessi perseguiti con il contratto di leasing pubblico va ribadito che la realizzazione degli interessi pubblici la cui cura è attribuita ad un determinato ente pubblico costituisce la ragione d’essere di tali soggetti per i quali non vige la regola giuridica del profitto, che è propria dell’imprenditore privato, ma la regola dell’economicità delle gestioni pubbliche che è cosa diversa.[19]

In particolare la disciplina della contrattualistica detta ad evidenza pubblica vuole garantire la trasparenza e mira a garantire l’economicità globale delle operazioni della pubblica amministrazione, anche se, in relazione ad una singola operazione, alla singola vicenda contrattuale singolarmente considerata, essa possa apparire antieconomica.

La locazione finanziaria viene considerata conveniente dalla p.a. , e si presenta quale strumento concretamente più idoneo anche se più oneroso rispetto ad altri astrattamente disponibili, quando, a fronte della necessità di dotarsi immediatamente di una determinata apparecchiatura molto costosa , difetti l’immediata disponibilità delle indispensabili risorse finanziarie [20].

Non può corrersi il rischio di sacrificare in modo inammissibile l’interesse pubblico, a fronte della possibilità di fare ricorso ad una figura contrattuale che supera i problemi di carenza di mezzi finanziari e soddisfa in modo immediato il pubblico interesse.

La Corte dei Conti aveva manifestato iniziali perplessità sulla figura , ma ha poi ritenuto la sua ammissibilità sia pure ribadendo che tale scelta non è libera ma deve essere economicamente giustificata in quanto la locazione finanziaria , quando non si possa ricorrere ai mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti, è una valida alternativa ai mutui da stipularsi con istituti di credito privati[21].

La convenienza dell’operazione sarà valutabile solo dopo l’effettuazione della scelta di contrarre , debitamente motivata e comunque nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica che confronti diverse offerte fra quelle reperibili sul mercato. [22]

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’operazione ammissibile in alcune pareri , resi in sede consultiva, affrontando in via generale il tema della capacità della pubblica amministrazione ad usare del diritto privato.[23]

In passato , nella riflessione dottrinale , si è avuta un’autorevole presa di posizione critica contraria all’ammissibilità della figura del leasing , con osservazioni tutte incentrate sulla teoria della capacità speciale della Pubblica amministrazione.[24]

La teoria critica nei confronti dell’ammissibilità della figura incentrava la sua riflessione sull’inutilità del contratto, specie a fronte della concessione di costruzione, che sarebbe meglioin grado rispondere alle esigenze di finanziamento privato delle opere pubbliche.

Inoltre sul punto della qualificazione giuridica del contratto, l’autorevole autore , rimarcava le perplessità e la varietà di orientamenti esistenti in dottrina ed in giurisprudenza per ricavarne la convinzione di una necessaria cautela nell’approccio all’istituto, guardandosi da facili tentativi di ritenere legittimo ed utile un ricorso della p.a. a tale strumentario per risolvere i problemi del suo finanziamento in materia di opere pubbliche.

Le perplessità venivano inoltre corroborate con un riferimento al tema della capacità giuridica della p.a.. ritenendosi che “ l’attività di diritto pubblico della p.a. è circoscritta e limitata a quella che la legge espressamente l’autorizza a compiere; così che sarebbe davvero contraddittorio ritenere l’amministrazione abilitata a raggiungere un risultato con strumenti privatistici quando lo stesso risultato le è precluso – esplicitamente o implicitamente dalle norme che regolano la sua attività nel campo pubblicistico.”

Agli enti pubblici andrebbe riconosciuta solo quella speciale capacità di diritto privato che le norme che ne regolano l’attività le riconoscono implicitamente o esplicitamente.

In definitiva si avverte che la preventiva determinazione del fine esclude quella libertà di scelta degli obiettivi concreti da perseguire e dei mezzi da utilizzare che costituisce l’aspetto caratterizzante del concetto di autonomia privata.

Inoltre 1) non sarebbe consentito agli enti pubblici contrarre oneri finanziari quando non può essere assicurata la relativa copertura; 2) la natura del bene oggetto del leasing sarebbe strumentale all’esercizio di imprese, mentre il leasing pubblico sarebbe concluso da amministrazioni aventi fini istituzionali; 3) il favore fiscale che accompagna il leasing sarebbe legato all’esistenza di attività imprenditoriali, non alle attività pubbliche, sicché verrebbe meno la principale ragione di successo della figura; 4) il leasing immobiliare con opzione di acquisto finale rischierebbe di eludere la normativa imperativa in tema di lavori pubblici.

Gli enti pubblici non dovrebbero quindi utilizzare la locazione finanziaria.

Molte delle critiche avanzate dall’opinione contraria all’ammissibilità del leasing pubblico sono state superate dalla dottrina successiva in modo convincente nel quadro normativo allora esistente.[25]

In particolare si è notato che v’è sufficiente concordia sulla circostanza per cui il leasing è un contratto avente causa di finanziamento; si è evidenziata la produzione legislativa e giurisprudenziale che ha delineato in modo stabile le caratteristiche del contratto come operazione trilaterale, nel quale il concedente , società finanziaria interviene quale intermediario finanziario ; con assunzione di tutti i rischi in capo all’utilizzatore; con previsione di opzione di acquisto finale del bene, ad un prezzo predeterminato a favore dell’utilizzatore; con individuazione dell’oggetto del contratto nella concessione di un bene strumentale all’esercizio dell’attività dell’utilizzatore.

Il leasing è quindi un contratto di durata a causa di finanziamento, considerato legittimo e pienamente meritevole di tutela dalla normativa dell’ordinamento giuridico generale.

Sul piano della capacità giuridica si sono richiamate gli spunti della dottrina favorevole all’equiparazione degli enti pubblici agli altri soggetti dell’ordinamento( salvo limiti particolari ) e le osservazioni di Barettoni Arleri che ha rilevato che il nodo è tornato ad essere quello ( teorico ), che si pensava del tutto superato, dell’ambito dell’autonomia privata del soggetto pubblico . In tale prospettiva dovendosi rilevare che se una certa attività è vietata all’ente pubblico, se un certo fine non può essere perseguito, né il leasing né alcun altro contratto tipico o atipico potrà essere utilizzato se consente di raggiungere tale fine.[26]

Barettoni ha ripercorso sinteticamente le principali conclusioni cui dottrina e giurisprudenza sono pervenute e Clarizia le richiama per superare la dottrina dell’inammissibilità e la lectio di Torregrossa:

1) è pacifica l’esistenza di un potere di autonomia privata degli enti pubblici ;

2) non si giustificano minorazioni della capacità contrattuale relativa quando il contratto sia concluso da un ente pubblico poiché l’attribuzione di potestà pubbliche è fatta in aggiunta e non a detrimento della capacità privatistica ;

3) limiti a singole attività negoziali non incidono sulla generale capacità ma sulla legittimazione ad agire a specifici fini ;

4) tali limiti sono derogatori ed eccezionali ;

5) l’utilizzazione degli strumenti contrattuali deve trovare sempre fondamento nel pubblico interesse ;

6) il collegamento tra interesse pubblico e contratto si realizza nel procedimento di evidenza pubblica.

Da queste acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali derivava la piena legittimazione degli enti pubblici a stipulare contratti di leasing finanziario nel rispetto della finalizzazione al perseguimento di scopi istituzionali.

Indici normativi della piena legittimità del leasing pubblico si ricavavano dalle norme di contabilità dello Stato che si limitano a fissare il principio per cui si devono motivare le ragioni di opportunità e convenienza che hanno portato a scegliere un determinato contratto , dato che a forniture, acquisti o lavori delle pubbliche amministrazioni si provvede con contratti ( art. 12 della legge di contabilità generale dello Stato art. 36 del reg. cont. gen.).[27]

Si sono anche menzionati gli artt. 2 del dlgs. 24 luglio 1992 n. 358 in tema di pubbliche forniture che menziona la locazione finanziaria fra i contratti di fornitura, l’art. 1 comma 3 del d.p.r. 18/4/1973 n. 573 regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione delle pubbliche forniture di valore inferiore alle soglie di rilievo comunitario che contiene analoga menzione , nonché l’art. 7 lett. b) del d.lgs. n. 158/1995 in tema di appalti nei settori esclusi che cita il leasing fra i contratti ricompresi nell’ambito di applicabilità della disciplina.[28]

In questo quadro il leasing si presenta come strumento pienamente utilizzabile, alternativo ai contratti di compravendita, appalto o concessione di opera pubblica.

Peraltro vi è stata anche la prospettazione dell’eventualità di una concessione di opera pubblica ( di mera costruzione ) ad una società di leasing ( con forme che anticipano la logica del project financing )[29].

A nostro avviso , alla luce di recenti innovazioni normative, non si possono ignorare alcuni argomenti della dottrina contraria all’ammissibilità della figura, che pure sono stati considerati espressione di critiche isolate all’istituto , del tutto superate dalla dottrina e dalla giurisprudenza successiva [30].

Non si tratta degli argomenti legati alla teoria della capacità speciale, superata dalla storia, quanto delle riflessioni sulla compatibilità finanziaria del contratto con le regole di contabilità dello Stato e degli enti pubblici, regole in grado di stabilire limitazioni della legittimazione ad agire a specifici fini.

In particolare tendono a riproporsi limiti alla creazione di disavanzi eccessivi in un’epoca di congiuntura economica sfavorevole, di politiche economiche tendenti alla limitazione delle spese, di costruzione di uno strumentario giuridico teso a garantire il rispetto dei parametri finanziari fissati dal c.d. patto di stabilità, costituente parte integrante del Trattato dell’ Unione Monetaria.

In particolare occorre ricordare che il nuovo art. 119 Cost. prevede che il mondo delle regioni e delle autonomie locali possa ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento.

Il leasing finanziario può essere in particolari contesti uno strumento elusivo del c.d. patto di stabilità interno: esso incontra quindi ostacoli di tipo giuscontabile ( si pensi all’art. 6, comma 15 del decreto legislativo 18 febbraio 2000 n. 56 come sostituito dall’art. 30 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 che recita : “qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell’art. 119 Cost. i relativi atti e contratti sono nulli . Le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione” ; all’art. 29 commi 4 , 6, 15 della legge n. 289/2002 che prevede, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi finanziari di contenimento del disavanzo cui ai commi 4 e 6, un divieto di indebitamento per gli investimenti e limiti all’acquisto di beni e servizi; ed, in ultimo , all’art. 24 della legge n. n. 289/2002 prevede un meccanismo di controllo centralizzato degli acquisti di beni e servizi degli enti pubblici istituzionali ed un obbligo di rispetto dei prezzi CONSIP per gli acquisti degli enti locali).

Il leasing, nell’attuale quadro giuridico restrittivo in materia di finanza locale, può essere giustificato nei limiti della spesa per investimenti ( ossia nel caso del riscatto ), nel caso in cui gli enti locali non versino in situazione di disavanzo superiore a quello prefissato dal patto di stabilità interno per gli enti, mentre non sembra più giustificabile disinvoltamente per ovviare alla cronica carenza di mezzi finanziari degli enti locali.

La giustificazione del ricorso all’operazione in termini finanziari può esservi solo se si pone un problema di leasing traslativo, con canone da imputare subito a riscatto del bene , e quindi da leggere come spesa pluriennale di investimento.[31] Non sembra praticabile il leasing di godimento.[32]

In ogni caso viene meno uno dei principali fattori di convenienza del contratto, ossia la sua idoneità a determinare il facile reperimento di risorse finanziarie con lo strumento dell’indebitamento.

I limiti all’indebitamento si traducono in limiti di ammissibilità della figura, per giunta di rilevanza costituzionale ( i contratti che comportano indebitamento per spese correnti sono nulli per violazione dell’art. 119 Cost. nuovo testo che stabilisce che comuni, province, città metropolitane e regioni possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento) .

Il leasing pubblico quindi, esclusi gli enti locali, sarebbe praticabile senza limiti contabili ex art. 119 Cost. dallo Stato , dagli enti pubblici istituzionali, e da altri organismi di diritto pubblico.Non sembra invece che l’art. 119 Cost . escluda dal suo ambito di applicabilità le regioni a statuto speciale.

Inquadramento del contratto di leasing nell’ambito della disciplina degli appalti.

Il problema dell’inquadramento del contratto di leasing nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici è legato a quello dell’individuazione della disciplina applicabile alle gare ed ai procedimenti di evidenza pubblica, poiché la riconduzione del leasing all’una o all’altra tipologia di appalto pubblico comporta l’ingresso in un diverso mondo giuridico ( forniture, servizi , lavori ).

Il punto non è particolarmente esplorato dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

In via preliminare si è dubitato della possibilità di ricondurre le procedure alla normativa sugli appalti, in quanto il leasing può essere visto come uno strumento alternativo alla compravendita ed all’appalto.

E’ quella che possiamo definire teoria dell’alternatività fra leasing ed appalti.[33]

Il leasing sarà aggiudicabile sempre secondo le norme generali di contabilità, ma non essendo un contratto di appalto, ma una figura diversa, la sua ricorrenza esclude l’applicabilità della normativa comunitaria.

Il punto è che il leasing come contratto alternativo agli appalti di forniture, servizi o lavori può rivelarsi uno strumento di comoda elusione della disciplina sulle gare che è volta ad assicurare trasparenza e concorrenza attraverso il metodo della concorsualità.

Il diritto comunitario è assistito inoltre dalla nota primazia che comporta la sua applicabilità diretta nell’ordinamento interno, la sua prevalenza su norme interne contrastanti, la sua invocabilità di fronte ai giudici nazionali e comunitari.

Tanto fa propendere per l’opposta impostazione della compatibilità piena fra leasing e disciplina degli appalti comunitari.

Il leasing in questa diversa prospettiva teorica deve essere inquadrato, a seconda della sua tipologia, ora nell’uno ora nell’altro tipo di contratto di appalto previsto dalla disciplina comunitaria.

Va subito chiarito che non può dubitarsi della necessità di scegliere il fornitore di un bene acquisito con un contratto di leasing finanziario, con una gara ad evidenza pubblica di tipo comunitario per effetto del chiaro disposto di cui alla legge n. 358/1992.

Sarà applicabile tuttavia la disciplina sulle forniture se ed in quanto l’amministrazione abbia inizialmente o prevalentemente un rapporto contrattuale diretto con il fornitore.

In questa tipologia contrattuale la prestazione del bene è al centro della pattuizione, l’amministrazione ha preminente interesse alla scelta del fornitore, in sintonia con i lineamenti classici dell’operazione di leasing che vogliono che la scelta del “supplier” ( fornitore ) sia fatta dal “lesee” ( utilizzatore – conduttore ) “without relying primarilly on the skill and judgement of the lessor” ( concedente – locatore ).

Dopo aver stipulato con il fornitore il contratto di fornitura del bene con prezzo, data , luogo e modalità di consegna dello stesso dovrebbe nella fisionomia classica del leasing l’utilizzatore si rivolge ad una società di leasing con la quale conclude il contratto.

Successivamente la società di leasing si rivolge al fornitore acquistando il bene e consegnandolo all’utilizzatore.

Ciò potrebbe far concludere circa la superfluità della scelta della società di leasing mediante una gara ad evidenza pubblica, poiché la società di leasing conclude un contratto diverso da un contratto di appalto e connotato da una certa fiduciarietà e da un certo grado di affidamento reciproco delle parti che ha fatto propendere per la possibilità di ricorrere con larghezza alla trattativa privata.[34]

In realtà la società di leasing deve essere prescelta in base al d.lgs. n. 157/1995 in quanto al punto 6 del d.lgs. n. 157/1995 sono menzionati i servizi finanziari di cui al CPC divisione 81 della direttiva 92/50 e la società di leasing è indubbiamente un prestatore di servizi finanziari.

Ciò determina l’inconveniente di una doppia gara per la scelta del fornitore e per quella del prestatore di servizi, scelta chiaramente antieconomica, anche se scontata nella linea di svolgimento tradizionale del rapporto [35].

Sarà possibile allora ipotizzare una concentrazione del rapporto trilaterale che esca dall’ambito della figura del collegamento negoziale[36], per condurre all’ambito del contratto plurilaterale[37], valutato globalmente unitariamente nell’ambito di un’unica gara, che sarà di fornitura (se prevalente è la prestazione del bene ed accessorio il finanziamento ) o di servizi ( se prevalente è l’aspetto del finanziamento ed accessoria la prestazione del bene )[38].

Può darsi il caso che l’amministrazione concluda un contratto di fornitura , dopo una gara , con un fornitore, e che quest’ultimo sia legato da un contratto di esclusiva ad una società di leasing, che lo obblighi ad avvalersi della società di leasing per tutte le forniture ( c.d leasing convenzionato) .

La vicenda non preoccupa se è stata considerata dal bando, che dovrebbe in tal caso contenere una clausola di gradimento in favore dell’amministrazione per l’eventuale rifiuto della società di leasing priva di requisiti o inaffidabile [39]; mentre deve escludersi che la clausola di esclusiva non contemplata dal bando possa obbligare l’amministrazione a contrarre con la società di leasing come mera conseguenza della scelta di un determinato fornitore poiché ciò sarebbe contrario alla direttiva sui servizi, ed alla concorsualità comunitaria ( in caso di contratti aventi valori superiori alle soglie comunitarie ).

Può darsi anche il caso inverso che l’amministrazione scelga la società di leasing e questa sia legata ad un fornitore o a determinati fornitori, la vicenda deve risolversi sempre contemplandola preventivamente nel bando e cautelando l’amministrazione mediante clausole di gradimento rivolte all’eventualità del rifiuto del fornitore convenzionato privo di requisiti.

L’analisi dei bandi intervenuti in materia , frequenti soprattutto in materia sanitaria, evidenzia il prevalente ricorso alla disciplina delle forniture, con il metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente di tener conto di vari elementi della complessa operazione economica.

Frequenti sono anche bandi atipici, frutto del disorientamento delle amministrazioni in questa complessa materia .

Talvolta si tratta di appalti misti di forniture, servizi e lavori, che hanno quote diverse di prestazioni riconducibili ai diversi settori ed allora dovrà aversi riguardo al criterio della prevalenza economica, redigendo un quadro economico che dia chiarezza sul valore delle rispettive prestazioni ( è il caso dell’appalto concorso di una Asl per la fornitura in leasing finanziario di un acceleratore lineare e dell’immobile di contenimento della macchina , nonché di prestazione dei servizi connessi.

Soccorre tutta l’elaborazione dottrinale in tema di appalti misti alla quale si rinvia per dipanare l’intricata matassa [40].

Un’ulteriore questione riguarda i contratti stipulati dalla società di leasing , dopo che essa sia stata scelta a mezzo gara, nell’ipotesi che il rapporto intercorra solo fra l’amministrazione e la predetta società, obbligatasi a fornire, oltre il finanziamento, un bene avente certe caratteristiche, acquistandolo in esecuzione di un mandato senza rappresentanza, nell’interesse dell’amministrazione.

In questo caso il leasing si presenta come contratto bilaterale, di prestazione di servizi finanziari, se tale è il profilo economicamente e qualitativamente prevalente, ed i rapporti fra società di leasing e fornitore rimangono disciplinati dal diritto privato.

Leasing immobiliare e P.A. : le relazioni con la disciplina degli appalti di lavori ed il project financing

Quando il contratto di leasing ha ad oggetto un bene immobile esso incontra per forza di cose la disciplina dei lavori, se si tratta di opera da realizzare mediante un contratto di appalto che la società di leasing stipula con un terzo soggetto.

Caianiello ed Eroli ritengono che possono prospettarsi i seguenti casi :

1) l’ente pubblico stipula solo il contratto di leasing con la società che si obbliga a far costruire l’opera ed a consegnarla entro un certo termine ;

2) l’ente pubblico stipula il contratto di locazione finanziaria e, successivamente stipula , insieme all’impresa di leasing , il contratto di appalto con un altro soggetto ;

3) l’impresa appaltatrice ha stipulato una convenzione con una società di leasing per il caso in cui l’amministrazione committente voglia fare ricorso a tale strumento.

Nel caso sub l’evidenza pubblica riguarda solo la scelta dell’impresa di leasing che poi agisce secondo moduli privatistici.

Nel caso sub 2 si addiviene prima ad un’intesa informale fra ente pubblico e società di leasing, scelta con procedura di evidenza pubblica o trattativa privata sussistendone i presupposti, poi si passa alla gara per l’appalto di lavori, da concludersi con stipula di un contratto trilatero che precisi tutti gli aspetti della locazione finanziaria e dell’appalto.

Appare a chi scrive che possa in tali casi anche procedersi ad una gara unica, secondo il caso di lavori o servizi in dipendenza della prevalenza economica dell’una componente rispetto all’altra, per risparmiare il costo della doppia procedura.

Nel caso sub 3 occorrerà contemplare nel bando l’eventualità che l’appaltatore sia convenzionato con una società di leasing.

I casi sub 2 e 3 non danno problemi sul piano del rispetto delle procedure di evidenza pubblica, il caso cub 1 potrebbe essere visto come elusivo.

Ma il Consiglio di Stato, di recente , in sede consultiva, con il parere reso in Ad. Gen. 17/2/2000 ha ritenuto – dopo una lunga disamina della legislazione comunitaria e nazionale esistente nella materia dei lavori - la legittimità del contratto di compravendita di cosa futura stipulato dall’amministrazione direttamente con il venditore, promettente (realizzatore o no che sia ) del bene, sempre che sia assente qualsiasi controllo sul processo produttivo teso alla realizzazione del risultato finale, che si miri al trasferimento di un diritto reale su una cosa, che l’oggetto del contratto sia un dare e non un facere ( il cui rischio, cura , iniziativa ed altro sono rimesse alla sfera interna del venditore ).

“L’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera” di cui all’art. 4 del d.lgs. 406/1991 ed all’art. 1 della direttiva 37/93 non assorbe qualsiasi tipo contrattuale ma solo quelli aventi ad oggetto un facere, ne consegue che la vendita di cosa futura ( come il leasing finanziario per l’acquisizione di beni già esistenti o da realizzare ) sono fuori dalla portata della normativa in tema di lavori, quando il rapporto intercorra solo fra l’amministrazione e la società di leasing e quest’ultima si sia attrezzata per la committenza dell’opera.

L’analogia con le figure del concessionario promotore della recente legge sulle grandi opere e del general contractor sono evidenti, nella logica della realizzazione del risultato appalto chiavi in mano e vendita di cosa futura, stipulati ed eseguiti con ricorso a finanza privata sono figure contigue.

Giova anche menzionare un altro recente intervento del Consiglio di Stato Ad. Gen . in sede consultiva riguardante le Caserme della GdF , commissionate ad impresa bancaria, finanziatrice di programmi di acquisto degli immobili, con ricorso ad un contratto misto di mutuo e di mandato ad acquistare , ed individuazione del realizzatore del programma mediante gara inquadrata nell’ambito degli appalti di servizi ( CdS Ad. Gen 6/12/2000 n. 1504/2000) che ha ritenuto legittima e non elusiva della disciplina dei lavori l’operazione di acquisti immobiliari programmata dall’amministrazione mediante il ricorso a schemi atipici e misti .

Da questi precedenti può ricavarsi un giudizio di legittimità della soluzione sub 1, la più dubbia, fra quelle analizzate dalla dottrina e realizzate dalla pratica .

Piuttosto va rilevato che le società di leasing e le banche non vogliono divenire committenti di opere sicché lo schema contrattuale rischia di non essere effettivo per mancanza di un mercato, di convenienze imprenditoriali, di radicamento della ideazione amministrativa alla realtà operativa .

Il leasing si rivela un banco di prova di concetti di teoria generale, ma anche di acume interpretativo e di sagacia organizzativa, rendendo evidente che la vita amministrativa per procedere proficuamente ha bisogno della creatività del mercato e della vitalità della lex mercatoria.

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[1] In tal senso da ultimo cfr. P. PERLINGIERI E G. BISCONTINI Autonomia negoziale ed autonomia contrattuale, Napoli Roma 2000 pag. 425 .

[2] Cfr. G. GRECO Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema in Dir. amm. n. 3/2002 e CdS VI 15 maggio 2002 n. 2636 in www.giust.it

[3] Cfr. da ultimo G. A. CHIESI L’attività contrattuale della p.a. in I contratti dello Stato e degli enti pubblici luglio settembre 2002 .

[4] La Corte di Giustizia CE, Sez. VI – con la recente sentenza 27 febbraio 2003 nel procedimento C-327/00 - Pres. Puissochet - Santex S.p.A.  c. Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia – ha statuito che : La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi), deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità .

[5] Su tale riconduzione dell’ attività dei gestori di servizi all’attività amministrativa si fonda la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo cfr. sul tema dei servizi pubblici i due ampi ed esaustivi lavori B. Mameli Servizio pubblico e concessione Milano 1998 e G. Napoletano Servizi pubblici e rapporti di utenza Padova 2001.

[6] In tal senso CdS V 1 ottobre 2002 n. 5121 in Cons. Stato n. 10-2002 per cui la p.a. che dispone di immobili non direttamente connessi a finalità istituzionali e decide di cederli a terzi in proprietà o in locazione allo scopo di trarne il conseguente frutto, non è tenuta a predisporre e rispettare particolari procedure pubblicistico concorsuali , atteso che nell’ambito di un’attività meramente privatistica, che deve riconoscersi legittimamente attribuibile ed esercitabile, la stessa amministrazione ben può svolgere liberamente la propria attività negoziale senza dover applicare quelle metodologie procedimentali che la legge impone nell’ambito delle attività pubblicistiche istituzionali, avendo come soli limiti ( derivatigli dalla sua natura pubblica ) di cedere il bene alle migliori condizioni di mercato, tenendo conto del valore dello stesso secondo i propri organi pubblici. La prospettiva è sistematicamente interessante poiché lega la distinzione fra attività privata di diritto privato ed attività pubblica di diritto privato all’interesse pubblico ed all’inerenza a finalità istituzionali, ma ciò, a ben vedere, non ai fini della disciplina della materia regolata o dell’oggetto dell’attività, ma anche ai fini dell’individuazione delle modalità procedimentali dell’attività ( richiedendosi l’evidenza pubblica non per manifestare in qualsiasi caso la volontà dell’amministrazione ma , più limitatamente , per manifestare tale volontà quando è connessa a fini istituzionali ).Si potrebbe obiettare che l’Amministrazione non smette mai di essere amministrazione anche quando usa del diritto privato e che tale deroga all’evidenza pubblica non sembra avere fondamento normativo in relazione all’ampio ambito di applicabilità delle regole di contabilità dello Stato sui contratti della pubblica amministrazione. Per Giannini l’attività privata di diritto privato è ridotta ormai alle gestione in economato ed alla gestione di fondi rustici ed urbani degli enti locali, in forza dei processi di pubblicizzazione delle attività private legate al decadere dello Stato patrimoniale ( Giannini Diritto amministrativo II, § 138 pag. 453 Milano 1988 ) ; forse è lecito attendersi una “rinascita”della nozione di attività privata di diritto privato ( dovuta all’AMORTH Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato in Arch. dir. pubbl. 1938, 455 ) in tempi di rarefazione istituzionale e “diritto flessibile” ( cfr. M. R. FERRARESE Il diritto al presente Globalizzazione e tempo delle istituzioni Bologna 2002 e della stessa autrice Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale Bologna 2000 ), con conseguente fronteggiarsi delle procedure di evidenza pubblica, nell’ambito dell’azione amministrativa sui mercati transnazionali e di gestioni in economia, a livello nazionale. Le spinte liberalizzatici del diritto interno degli appalti ( con il più frequente ricorso a procedure negoziate e con le spinte liberalizzatrici della l. n. 166/2002 e del d.lgs. n. 190/2002 ) ne sono testimonianza.

[7] Sui contratti di forniture e servizi va considerato – oltre lo scontato limite derivante dal diritto comunitario armonizzato degli appalti - l’impatto del recente art. 24 della legge finanziaria per il 2003 ed il ruolo della CONSIP e del sistema di centralizzazione degli acquisti , posto in essere a fini di contenimento della spesa.

[8] Note ed ancor oggi attuali sono le considerazioni del MANTELLINI – primo Avvocato Generale dell’Avvocatura Erariale del Regno d’ Italia - in Stato ed il codice civile Firenze 1879 vol. I pag. 13 : “ Per lo Stato non si può aversi e non si ha che uno speciale diritto civile … nel definire i rapporti civili dello Stato con i privati se non può come non può bandirsi il Codice e men che mai, la ragione del Codice, è giuocoforza accompagnare al Codice le leggi amministrative per derivarvi il principio che temperi con la pubblica la privata ragione” .

[9] Cfr. Tar Campania , Napoli , Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177 con nota di M. MONTEDURO Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto ex art. 1418 cod. civ. : una radicale svolta della giurisprudenza fra luci ed ombre in Foro amm. T.A.R. 2002, pag. 2591 ove è sintetizzato l’attuale inteso dibattito sui rapporti tra vizi del procedimento di evidenza pubblica e validità e/o efficacia del contratto .

[10] Impossibile citare le opere che danno conto del fenomeno : fra queste F. LAURIA Appalti pubblici e mercato unico europeo Torino 1991 e A. CARULLO I mercati pubblici europei. Lavori forniture e servizi. Firenze 1995. Fra le opere di giuristi stranieri, I.VAN BAEL e J.F.BELLIS Il diritto della concorrenza nella Comunità Europea Torino 1995.

[11] Cfr. GALGANO Le categorie generali, le persone la proprietà . Padova 1999.

[12] In questo senso F. CAMMEO I contratti della pubblica amministrazione Firenze 1954.

[13] Cfr. per la capacità speciale BUSCEMA e BUSCEMA I contratti della p.a. Padova 1994.

[14] La tematica ha conosciuto un rinnovato vigore nell’ambito dei processi di riforma dei servizi pubblici locali, con il massiccio ricorso al modulo organizzativo societario da parte degli enti locali, su questi temi cfr. CdS VI 12 marzo 1990 n. 374 in Foro It. 1991 pag. 270 e CdS V, 14 dicembre 1988 n. 818 in Foro amm. 1988, 362. Sul tema la giurisprudenza ha avuto un atteggiamento inizialmente altalenante, poiché da una parte ha sempre riconosciuto la capacità dell’ente pubblico di fare ricorso a soggetti di diritto privato ( ad es. società per azioni ) per il disbrigo di compiti e finalità ( anche ) istituzionali dell’ente stesso, dall’altra si è posta il problema dei limiti di tale capacità e delle cautele che debbono circondare il negozio. Ad es. sulla costituzione di società di progettazione si può dubitare della loro legittimità attesa la preferenza dell’ordinamento ( espressa dalla legge n. 109/1994 ) per la progettazione tecnica direttamente svolta dagli uffici amministrativi. Sul tema , in un contesto normativo ante legge Merloni cfr . Tar Campania SEz. I 5 agosto 1988 n. 563 in Foro it. 1990, III, 58 e ss.

[15] Così CdS VI n. 374 del 1990 cit.

[16] Cfr. DE NOVA Nuovi contratti Torino , 1994.

[17] Cfr. DE NOVA op. ult. cit. pag. 263 e ss. Il sale and lease back si articola nella vendita di un bene ( di regola immobile talora mobile ) dal proprietario ad una società di leasing e nella successiva concessione del bene da quest’ultima al primo. Manca la trilateralità. L’utilizzatore è anche fornitore, fornitore nella vendita, utilizzatore nel leasing. E’ classico l’interrogativo sulla nullità del sale and lease back per violazione del patto commissorio, vietato dall’art. 2744 cod. civ. La Cassazione da ultimo ha aperto alla figura a certe condizioni Cass., sez. I, 22-04-1998, n. 4095 in Foro It. , 1998, I, 1820 ha statuito che è legittimo il contratto di sale and lease back che abbia ad oggetto beni funzionali ad un determinato assetto produttivo e destinati a restare nella disponibilità del venditore utilizzatore che si riserva la facoltà di riacquisto alla cessazione del rapporto, a nulla rilevando che la cessione sia avvenuta ad un prezzo inferiore a quello di acquisto. Ma la giurisprudenza di merito è ancora dubbiosa cfr. T. Lecce. Lecce, 10-10-2000 in Guida al dir., 2001, fasc. 14, 60, n. RAGOZZO secondo cui “il sale and lease back in via generale è un contratto socialmente tipico; tuttavia l’eventuale sussistenza di alterazioni dello schema negoziale accertate, in concreto (nella specie, si è evidenziato il difetto di strumentalità dei beni oggetto del lease back e la mancanza di potenziamento dei fattori produttivi dell’impresa attraverso l’investimento del ricavato dalla vendita, nonché la mancata utilizzazione dei beni per attivare il leasing adossé, comportano la nullità del negozio, in quanto la complessa operazione di compravendita e di locazione finanziaria è finalizzata a costituire una garanzia reale a favore del creditore-locatore a fronte del finanziamento concesso; l’alienazione a scopo di garanzia, prevedendo l’attribuzione dei beni alla parte creditrice-locataria in caso di mancato pagamento dei canoni di locazione (alias rate di mutuo), deve dichiararsi illecita perché direttamente in contrasto con il divieto del patto commissorio sancito dall’art. 2744 c.c.; da ciò deriva la nullità, per violazione del patto commissorio, dei contratti di vendita e dei conseguenti contratti di locazione intervenuti tra le parti.” In realtà nel sale and lease back mancano una serie di elementi che devono ricorrere nel caso del patto commissorio perché si abbia una pattuizione illecita : 1) il trasferimento della proprietà è immediato e non è in vista dell’inadempimento a ciò si replica che può aversi - secondo Cass. 3 giugno 1983 n. 3800 in Foro It. 1984, I, 212 - violazione del patto commissorio in presenza di vendita risolutivamente condizionata all’adempimento del debitore , anche quando il trasferimento della proprietà è immediato; 2) nel sale and lease back manca un credito preesistente da garantire tra venditore –utilizzatore e compratore concedente ; 3) nel sale and lease back la vendita non è sottoposta a condizione, è il leasing che può avere il patto di opzione; 4) nella fisiologia del contratto la vendita non si risolve ma il venditore –utilizzatore, esercitando l’opzione e pagando il prezzo ottiene la retrocessione del bene. Tuttavia la figura pone problemi di elusione che l’amministrazione deve sempre considerare evitando di farvi ricorso. Per Cass., sez. III, 19-07-1997, n. 6663 in Foro it., 1997, I, 3586 lo schema negoziale del sale and lease back non integra in sé una violazione del patto commissorio, che, viceversa, deve risultare dalla valutazione caso per caso dei parametri soggettivi ed oggettivi, tra i quali spiccano la situazione economica dell’impresa venditrice e la concreta valutazione economica dell’affare in termini di adeguata proporzionalità delle prestazioni corrispettive. Il leasing adossè è una particolare operazione di leasing ideata in Francia per affrontare fasce di mercato caratterizzate dal valore ridotto dei beni e dalla difficoltà di valutare la solvibilità degli utilizzatori. Il produttore di beni, individuato un gruppo di clienti interessati ad ottenere in leasing i beni da lui prodotti, vende tali beni ad una società di leasing, se li fa concedere in leasing con un unico contratto ( di sale and lease back di magazzino ) e stipula con gli utilizzatori finali tanti contratti di leasing quanti sono i beni. Si tratta di un ipotesi di collegamento negoziale fra un contratto di sale and lease back avente ad oggetto il magazzino di un’impresa e successivi contratti di leasing fra il produttore-utilizzatore ed i clienti finali.Vi sarà un problema di validità del sale and lease back e di doppia opzione ( dal produttore utilizzatore al cliente finale ) che rende il meccanismo piuttosto complesso.Esso potrebbe interessare i piccoli enti che potrebbero in tal modo, consorziandosi , ottenere condizioni più favorevoli ( ma vi sono problemi in tema di evidenza pubblica , superabili costruendo il bando, ab origine, come bando per un leasing adossé , un contratto quadro, stipulato da più enti consorziati cui seguon singoli contratti di leasing ) . Ma, a ben vedere, le utilità economiche ed i risparmi di spesa ritraibili dal meccanismo sono perseguite altrettanto validamente – e senza forzature in ordine alla disciplina di evidenza pubblica - dalla normativa sulla centralizzazione degli acquisti.

[18] La notazione è di V. CAIANIELLO e M. EROLI ad vocem Leasing pubblico in Enc. Dir. Agg. II Milano 1998. In termini generali cfr, anche DI STASO Il leasing pubblico Messina 1985, 83 e TUCCI Aspetti contrattuali nel leasing pubblico in Riv trim. appalti 1989.

[19] Cfr. V. CAIANIELLO Prospettive del leasing pubblico : problemi di diritto amministrativo in Il Leasing pubblico a cura di R. Clarizia e D. Velo Milano 1985 , atti del convegno di Pavia tenutosi in concomitanza dell’inaugurazione del deposito dei mezzi di trasporto urbano e dei mezzi nettezza urbana realizzato dalle amministrazioni interessate con lo strumento del leasing pubblico, prima operazione di leasing immobiliare in Italia. Nel volume interventi di FALCONE G., PIGA F., ARGENZIANO R., CAIANIELLO V., BARETTONI ARLERI A., LODDO S., EVANGELISTI V., MOR G., CLARIZIA R., MENCARELLI F., TORSELLI R., LANFRANCO M. e DE NOVA G.

[20] I canoni di leasing vanno iscritti alle spese correnti ( superando così l’ostacolo costituito dai limiti massimi di indebitamente per l’ente ) mentre solo il riscatto finale, determinando l’acquisto del bene , va iscritto fra le spese in conto capitale o di investimento . Così DE NOVA op. ultl. cit. pag. 312 con riferimento all’avviso della Corte dei Conti , Sezione Enti Locali del 1984. CAIANIELLO conferma tale valutazione riportando la relazione omologa per l’anno 1986.Cfr. BARETTONI ARLERI Il leasing finanziario fra le maglie della contabilità di Stato in Il Leasing pubblico a cura di A. CLARIZIA e D. VELO op. ult. cit. pag. 63 e ss. . Gli orientamenti restrittivi in tema di patto di stabilità interno potrebbero invero incidere sull’ammissibilità della figura, se solo si pone mente ai divieti di fare ricorso all’indebitamento per spese diverse da quelle di investimento.

[21] Sul tema cfr. LA TORRE Validità del leasing pubblico secondo la Corte dei Conti ed il Consiglio di Stato in Rivista italiana del leasing 1992, 474 e ss. ma anche FISCHIONE Il leasing per la realizzazione delle opere pubbliche ( Pubblica amministrazione ed uso di un modulo contrattuale alternativo ) in Giur. it. 1988, IV, 330 ; MORBIDELLI Realizzazione di opere pubbliche tramite contratti di leasing finanziario : profili procedurali in Riv. trim. appalti 1988, 15 .

[22] Cfr. Corte Conti Sez. controllo Regione Sardegna 12 aprile 1994 n. 118 in Riv. Corte Conti 1994, fasc. 2 , 15 e ss.

[23] C. Stato, sez. III, 10-05-1994, n. 899/9 in Cons. Stato, 1995, I, 1330 ha statuito che l’acquisizione di elicotteri con il sistema di leasing finanziario da parte di amministrazioni statali impedisce al ministero della difesa di intervenire durante la produzione degli aeromobili stessi, in quanto tale attività è disciplinata da un contratto tra privati - costruttore da una parte e società finanziaria dall’altra - soggetto alle norme della magistratura e sotto il controllo del Rai; peraltro, trattandosi di attività privata che si riverbera in ambito pubblico - onde la stessa è destinata a consentire alla p.a. di realizzare i propri fini (nella specie, prevenzione degli incendi e tutela della sicurezza pubblica) - l’intervento dell’amministrazione della difesa è legittimo limitatamente all’assistenza del processo di congruità prezzi, al controllo della qualità e lavorazione, nonché all’assegnazione della matricola militare.

[24] Il riferimento è a TORREGROSSA L’opera pubblica fra leasing e concessione di costruzione in Riv. dir. civ. 1987, I, 329 .

[25] Il riferimento è allo scritto di A. CLARIZIA Note in tema di leasing pubblico in Riv. trim. appalti 1988,643.

[26] Cfr. BARETTONI ARLERI Leasing , opere pubbliche e autonomia negoziale in Riv.it. leasing 1987, 31 e Il Leasing finanziario delle pubbliche amministrazioni fra le maglie della contabilità di Stato in Il leasing pubblico a cura di CLARIZIA e VELO .

[27] In tal senso A. CLARIZIA op. ult. cit. pag. 647 .

[28] In tal senso CAIANIELLO e EROLI op. ult. cit. ove ulteriori riferimenti normativi alla nota 19.

[29] In tal senso le considerazioni di CAIANIELLO ed EROLI op. ult. cit. pag. 491 .La legge Merloni – come è noto – aveva vietato la concessione di mera costruzione all’art. 19 comma 2 sicché la prospettazione di tale eventualità – la cui ammissibilità era fondata sulla natura pubblicistica della concessione a società di leasing - aveva più che altro il valore di una “provocazione” a riflettere sui confini della finanza di progetto. Su tali problematiche, in più punti in debito verso il pensiero di V. CAIANIELLO cfr. G. MONTEDORO e R. DIPACE Gli appalti di opere dal collegato infrastrutture alla legge obiettivo, in corso di pubblicazione.

[30] Così CAIANELLO e EROLI op. ult. cit. pag. 490 e ss. che pure citano l’opinione vicina a quella di TORREGROSSA di VARRONE L’ammissibilità del leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche in Cons. Stato , 1988, II, 375 .

[31] Questo è l’acuto inquadramento giuscontabilistico del leasing traslativo proposto da P. SANTORO Manuale dei contratti pubblici S. Arcangelo di Romagna 2001 sulla cui suggestione mi sentirei di individuare un residuo spazio di operatività del leasing dopo la legge n. 289/2002 .

[32] Secondo Cass., sez. I, 07-02-2001, n. 1715 ricorre la figura del leasing di godimento, pattuito con funzione di finanziamento, rispetto a beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto e dietro canoni che configurano esclusivamente il corrispettivo dell’uso dei beni stessi; si ha invece leasing traslativo allorché la pattuizione si riferisca a beni atti a conservare a quella scadenza un valore residuo superiore all’importo convenuto per l’opzione e dietro canoni che scontano anche una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto.

[33] Cfr. CAIANIELLO ed EROLI op. ult, cit. pag. 491 § 3.

[34] In tal senso CAIANIELLO e EROLI op. ult. cit. pag. 492 e ss.

[35] Per la descrizione della normale operatività del leasing nel diritto anglosassone cfr. F. De FRANCHIS Law Dictionary ad vocem Leasing Milano 1984 .

[36] Per Commiss. trib. reg. Piemonte, 28-10-1996 in Riv. giur. trib., 1997, 887, n. VALACCA, TRAVAGLINI il contratto di leasing non costituisce un negozio giuridico trilatero, nel quale sono coinvolti e necessariamente collegati sia la società di leasing, sia il fornitore e l’utilizzatore; il contratto di leasing deve essere costruito ed esaminato come doppio negozio: il primo di compravendita, finalizzata alla successiva locazione, stipulato fra la società di leasing e il fornitore; il secondo di locazione finanziaria, stipulato fra società di leasing e l’utilizzatore. Nello stesso senso Cass., sez. III, 13-12-2000, n. 15762 per cui l’operazione di leasing finanziario dà luogo ad una figura di collegamento negoziale tra contratto di fornitura e contratto di leasing che costituisce un sufficiente presupposto per legittimare l’utilizzatore (sulla base delle clausole di trasferimento) ad esercitare in nome proprio le azioni scaturenti dal contratto di fornitura; ciò anche avuto riguardo all’art. 1705, 2º comma, c.c. che attribuisce al mandante (al quale può essere assimilata la figura dell’utilizzatore) la legittimazione ad agire direttamente contro il terzo.

[37] Cass., sez. III, 16-05-1997, n. 4367 è per la tesi del contratto trilatero : “la locazione finanziaria (c.d. leasing) si svolge come un rapporto trilaterale in cui l’acquisto ad opera del concedente va effettuato per conto dell’utilizzatore, con la previsione, quale elemento naturale del negozio dell’esonero del primo da ogni responsabilità in ordine alle condizioni del bene acquistato per l’utilizzatore, essendo quest’ultimo a prendere contatti con il fornitore, a scegliere il bene che sarà oggetto del contratto e a stabilire le condizioni di acquisto del concedente, il quale non assume indirettamente l’obbligo della consegna, né garantisce che il bene sia immune da vizi e che presenti le qualità promesse, né rimane tenuto alla garanzia per evizione.Conforme Cass., sez. III, 02-03-1998, n. 2265. per cui il patto di manleva, con cui il fornitore assuma, a favore e nei confronti del concedente, la responsabilità per danni derivanti da vizi e difetti del bene oggetto di leasing - contratto trilaterale - esonerandolo, anche per colpa grave, dal corrispondente obbligo verso l’utilizzatore, non è nullo perché il conferimento a questi della conseguente azione nei confronti del mallevadore rientra nell’autonomia contrattuale, e risponde all’interesse del fornitore normalmente produttore del bene, con il quale solitamente è l’utilizzatore a svolgere le trattative e la fase esecutiva del contratto, mentre il concedente interviene per il pagamento del prezzo corrispettivo.

[38] Ritiene possibile qualificare il contratto come contratto plurilaterale P. Santoro op. ult. cit. p. 227 contra : G. LENER Leasing, collegamento negoziale ed azione diretta dell’utilizzatore in Foro It. 1998, pag. 3083.

[39] Cfr. CAIANIELLO ed EROLI op. ult. cit. pag. 492 e ss.

[40] Cfr. R. Garofoli La disciplina degli appalti pubblici misti dopo la Merloni ter in ww giust. it.