PA e prescrizione: prima la carota, ….poi il bastone. Per l’Adunanza si eccepisce solo in primo grado

(di Giulio Bacosi)

1. Il fatto

Due episodi di vita vissuta, due sentenze, un medesimo epilogo

1.      Il primo.

Una psicologa toscana, asserendo di avere svolto mansioni superiori (nella specie, in veste di psicologo dirigente) presso una Usl dislocata sul territorio regionale, invoca – con censure a compasso allargato - le relative differenze retributive ai sensi dell’art.29 del dpr 761.79, ottenendole dipoi dal competente Tar.

Si grava in appello l’Amministrazione sanitaria (post 1994 e dunque, ormai disciolta, sub specie di relativa Gestione Liquidatoria) affermando

-                           tanto, nel merito, l’insussistenza delle ragioni capaci di fondare la pretesa economica della ricorrente di prime cure;

-                           quanto, in ogni caso, la prescrizione dei relativi crediti per decorso del termine quinquennale.

La parte privata resiste riaffermando tutti i presupposti dell’avanzata domanda, ed argomentando nel senso della non sollevabilità per la prima volta in appello dell’eccezione di prescrizione. Nel processo amministrativo dovrebbe infatti intendersi applicabile, a  parer suo, l’art.345 comma 2° cpc nel testo novellato dall’art.52 della legge 353.90 – entrato in vigore in data 30 aprile 1995 – alla stregua del quale, per l’appunto, in grado di appello “non possono proporsi nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio”.

L’art.2938 cc peraltro – soggiunge l’appellata - impedisce expressis verbis la rilevabilità d’ufficio della eccezione di prescrizione, la quale può pertanto essere opposta dalla sola parte interessata.

A rigore, pertanto, dovrebbe assumersi operativa l’egida precettiva di cui al ridetto art.345 comma 2° cpc, con conseguente impossibilità per l’Amministrazione resistente, poco tempestiva, di sollevare la relativa eccezione per la prima volta in grado di appello.

Una questione notoriamente dubbia in giurisprudenza; della quale la V Sezione del Consiglio di Stato, intestataria dell’affare, non può che investire il Supremo Consesso Amministrativo con ordinanza all’uopo (596.04).

Il quadro precettivo di riferimento, decisamente a geometria variabile, appare riassumibile in modo “scalare” secondo il prospetto che segue:

a)                             applicabilità delle norme del cpc al processo amministrativo: secondo una generalizzata presa di posizione, peraltro abbracciata dalla stessa Adunanza (anche se nel contesto della risalente pronuncia n.6.63), il codice di rito civile si applica solo in presenza di istituti non specificamente disciplinati dalle disposizioni sul processo amministrativo;

b)                            in specie, applicabilità del c.d. ius novorum (vale a dire del regime delle domande e delle eccezioni proponibili – oltre che dei mezzi istruttori invocabili – per la prima volta in sede di gravame), siccome scolpito all’art.345 cpc, al processo amministrativo.

A rigore, facendo difetto una norma analoga al ridetto art.345 cpc (nella versione “rigorosa” di cui al post-legge 353.90), l’ombrello precettivo perimetrato da questa norma dovrebbe spiegare i propri effetti anche sul rito innanzi al Tar e al Consiglio di Stato.

Una soluzione che, nondimeno, è stata accolta de plano solo con riguardo alle “domande nuove” (art.345 comma 1° cpc: l’Adunanza cita IV, 675.97; V, 222.99; VI, 906.01, 4163.02, 1902.03), e non anche con riferimento a quei nova alligata che si compendiano nelle eccezioni (art.345 comma 2° cpc); più specificamente, nella eccezione di prescrizione, la cui adduzione si palesa sovente quale specifico onere della PA debitrice.

Più nel dettaglio, la fattispecie che ha creato maggiore imbarazzo in giurisprudenza è stata quella annoverante la PA debitrice di somme pecuniarie (più spesso, emolumenti stipendiali: si tratta di vertenze ormai appannaggio del GO) ed il privato creditore inerte, vittima della prescrizione.

In queste ipotesi

-                           se la più parte dei collegi giudicanti del Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile l’art.345 comma 2° cpc, con conseguente inammissibilità dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla PA solo e per la prima volta in grado di appello (peraltro, la prescrizione può essere eccepita solo dalla parte, non potendo all’opposto essere rilevata d’ufficio: art.2938 cc);

-                           altro crinale pretorio ha invece assunto inaccoglibile la tesi che riconduce anche la liturgia amministrativa sotto l’usbergo precettivo del ridetto art.345 comma 2° cpc.

In altri termini, secondo questa diversa opzione ermeneutica (la Plenaria cita, esemplificativamente, V, 222.99; 349.01; 906.01; 1629.01) la PA ben potrebbe eccepire per la prima volta nel giudizio di impugnazione la maturata prescrizione del credito giudizialmente vantato dal privato dipendente.

Ciò sulla scorta di uno schema argomentativo del seguente tenore:

a)                            non può rinunciare alla prescrizione chi non può validamente disporre del diritto (rectius, del debito o, meglio, dell’interesse) cui la prescrizione può essere ricondotta;

b)                            la PA persegue interessi pubblici, e non può disporre di essi se non nei limiti del legittimo esercizio potere discrezionale che ne circoscrive l’operato;

c)                            ergo la PA – cui viene istituzionalmente demandato il perseguimento di interessi pubblici -  non può rinunciare alla prescrizione dei crediti retributivi dei propri dipendenti, il che troverebbe anche uno specifico addentellato normativo nell’art.3 del r.d.l. 295.39 laddove si consente alla PA che abbia pagato un debito prescritto di “trattenere” il pagamento di altri debiti che eventualmente maturino a favore del medesimo dipendente;

d)                            proprio sulla scorta di dette premesse, ed in considerazione della peculiare natura del contenzioso di pertinenza, contermine al perseguimento di pubblici interessi, alla PA sarebbe sempre consentito – sul versante processuale – eccepire la prescrizione dei crediti vantati nei relativi confronti, quand’anche per la prima volta in appello.

Un incedere “smontato” nondimeno, mette conto affermarlo ex ante, dall’Adunanza.

2. Il secondo.

Conformemente ad una cornice fattuale più che frequente, un aiuto-medico calabrese svolge – a cagione di una vacanza di organico - mansioni superiori di primario dal dicembre 1992 al novembre 1995 presso il presidio ospedaliero di una Usl che – medio tempore ed a seguito della riforma sanitaria di quegli anni – trasfigura in Azienda Ospedaliera.

Interposto tempestivo ricorso al Tar Catanzaro, ne ottiene il conforto in ordine all’accertata debenza da parte dell’Amministrazione sanitaria di differenze retributive riannodabili al disimpegno delle ridette mansioni superiori.

 Al pagamento è condannata:

a)      fino al 31 dicembre 1994 la Gestione liquidatoria della Usl;

b)      per il periodo successivo, la neonata Azienda Ospedaliera, la cui eccezione di difetto di legittimazione passiva viene accolta dal Tar in relazione al periodo antecedente di cui al punto a).

Entrambe le parti pubbliche soccombenti appellano: la prima (Gestione liquidatoria) eccependo – per la prima volta in appello – la prescrizione di taluni dei crediti azionati ab imis dal sostituto primario; la seconda (Azienda Ospedaliera) rappresentando di essere tenuta al pagamento non già dal 31 dicembre 1994 quanto, piuttosto, dalla posteriore data dell’8 febbaio 1995 (solo allora sarebbe infatti divenuta concretamente operativa, giusta delibera regionale alla bisogna).

La circostanza dà il destro all’appellato per spiccare gravame incidentale, invocando la condanna in solido di entrambe le propaggini territoriali (diacronicamente successive) dell’Amministrazione sanitaria per l’intero credito vantato.

Ancora una volta la Sezione V del Consiglio di Stato, cui l’affare decisionale è affidato - dopo avere riaffermato la retribuibilità delle mansioni superiori disimpegnate dall’aiuto-medico in veste di primario sostituente (sulla scia di ad una costante giurisprudenza sul punto che, anche indipendentemente da un atto organizzativo della PA datoriale, assume il carattere necessitato della sostituzione primariale  al fine di non lasciare senza direzione la struttura sanitaria; onde, alla sostituzione obbligatoria ed automatica del primario con l’aiuto vantante maggiori titoli non potrebbe non seguire un adeguamento del relativo trattamento economico) - si avvale dell’art.45 del r.d. 1054.24 per rimettere all’Adunanza Plenaria (ord. 491.04) la nota questione della eccepibilità, per la prima volta in appello, della prescrizione ex parte publica convenuta.

2. La decisione della Plenaria

Il Supremo Consesso Amministrativo risponde con le due decisioni “gemelle” in epigrafe, quasi integralmente sovrapponibili (se si esclude il pur rilevante quid pluris presente nella parte finale della pronuncia n.15).

Ne affiora una scultorea abluzione del noto contrasto pretorio afferente le chance di eccepibilità della prescrizione ex parte publica per la prima volta in sede di gravame.

Punto di partenza dal quale prendere obbligatoriamente le mosse è l’art.24 Cost., laddove viene dipinto – in termini assoluti e senza peraltro improbabili rinvii “attuativi” alla legge ordinaria (Legge “Pinto” docet) – il diritto inviolabile riconosciuto a “tutti” (cittadini e non) di agire e resistere “in giudizio” per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Si tratta di una disposizione che – fermo restando il peculiare regime sostanziale che presidia l’operatività di una o più delle parti in causa (nel caso di specie, la PA) – va letta per il Supremo Consesso Amministrativo in combinato disposto con l’art.3 della Grundnorm., sì da assicurare alle parti processuali – conformemente ad un canone di perfetta parità – posizioni equiordinate nella liturgia decisoria che le vede coinvolte (il Collegio si astiene, peraltro, dal mentovare il pur pertinente art.111 Cost sul c.d. “giusto processo”, siccome novellato nel 1999).

Detta parità, tornando più in specie alla prescrizione dei crediti (additati dall’Adunanza, ove mai ce ne fosse bisogno, quali autentici “diritti soggettivi”), si traduce nella impossibilità di distinguere – a livello processuale – i “figli” dai “figliastri”: se l’art.2938 cc vieta al giudice di rilevare d’ufficio la prescrizione non “opposta” (vale a dire, non eccepita) dalla parte debitrice interessata; imputet sibi quest’ultima (quand’anche pubblica) il proprio comportamento inerte serbato in prime cure; in sede di gravame, la ormai “perenta” eccezione non potrà risorgere e, qualora interposta, una indeclinabile inammissibilità finirebbe fatalmente con l’affettarla.

L’ermeneusi costituzionale complessiva impone, allora, di scongiurare qualunque posizione di privilegio processuale: l’art.345 cpc comma 2° si applica anche all’Amministrazione non potendosene escludere l’operatività sulla scorta della “situazione di diritto sostanziale” che avvolge l’Amministrazione medesima.

Una esegesi confortata, secondo l’Adunanza, dal fatto che i diritti soggettivi non possono che essere considerati – a livello di tutela ed in assenza di specifiche prese di posizione del legislatore in senso opposto – come sempre uguali a se stessi, contro qualunque parte (pubblica o privata) siano esercitati ed innanzi a qualunque giudice (GO o GA) siano invocati a fini di necessario e sostitutivo presidio giurisdizionale.

Non ignora la Plenaria e, anzi, lo ribadisce, che l’Amministrazione ha quale istituzionale compito demandatole dal sistema il perseguimento dell’interesse pubblico; solo peraltro ove essa agisca in veste autoritativa (giudizio “ordinario” di legittimità) la compresenza del detto interesse pubblico potrebbe sortire una qualche precipitato effettuale anche sul crinale del processo (ad esempio scongiurando preclusioni operative, all’opposto, per la parte privata).

Quando, nondimeno, ci si trova al di fuori del perimetro dell’autoritatività pura, sconfinando piuttosto nella pariteticità tipica dei diritti soggettivi, “l’interesse pubblico è relegato in secondo piano”, sicchè la tutela di tali diritti soggettivi (quali campeggiano nel sempre più ampio novero delle fattispecie di giurisdizione esclusiva del GA) dovrà assumersi uniforme tanto in capo al privato quanto in capo alla PA. 

Ciò a fortori in considerazione della circostanza onde non mancano ormai ipotesi in cui  il giudice amministrativo è chiamato a dirimere vertenze, interessanti diritti soggettivi, tra soggetti entrambi formalmente privati (come nel caso della gara bandita da una s.p.a. “organismo di diritto pubblico”).

Peraltro, soggiunge il Supremo Consesso Amministrativo, proprio la pariteticità del rapporto non esclude, piuttosto riaffermandola, la piena operatività dell’art.345 comma 2° cpc a danno dello stesso soggetto privato (ovvero di altra PA), ogniqualvolta abbia quegli omesso di sollevare tempestivamente l’eccezione di prescrizione in prime cure.

Il cerchio si chiude con due conferme ritratte da altrettanti addentellati normativi:

a)                             l’art.345 comma 3° cpc sui c.d. “nova” istruttori in appello: giurisprudenza costante lo ritiene applicabile tanto alla PA quanto al privato; ergo, prosegue il Collegio, pari omogeneità operativa non potrebbe non riconoscersi al precedente comma 2° in tema di eccezioni non rilevabili d’ufficio;

b)                            l’art.2 del decreto legislativo 29.93 (oggi, del t.u. 165.01) sulla c.d. “privatizzazione” del pubblico impiego: un precetto che non può non sospingere nel senso di una vieppiù accentuata parità tra le parti processuali pubblica e privata, a fronte dell’inarrestabile marcia – a livello di ousìa (essenza ultima) – della prima verso la seconda, massime nei casi in cui ad essere azionato sia il credito di lavoro di un pubblico dipendente.

Se questo è il tronco centrale – e di maggior interesse – che contraddistingue entrambe le pronunce in chiosa, i relativi epiloghi non possono che essere tarati sulla specificità delle questioni sollevate nel merito con riguardo a ciascuna delle fattispecie sulle quali esse sono chiamate a gettare la loro autorevole luce decisoria.

Nell’un caso (decisione 14.05) si assiste allora  solo ad un modesto ritocco della decorrenza delle invocate differenze retributive, affermate come dovute solo a partire dal 22 giugno 1982 (data di formale istituzione del posto di riferimento).

Nel secondo (decisione 15.05) – riconosciuto, conformemente ad un trend pretorio sufficientemente consolidato, il diritto dell’aiuto alle differenze retributive spettantegli per il periodo in cui ha svolto funzioni primariati – viene ribadita, sulla stessa linea della Corte di Cassazione ed ai sensi del combinato disposto degli articoli 6 comma 1° legge 724.94 (finanziaria 1995) e  2 comma 14° legge 549.95 (finanziaria 1996), la legittimazione passiva della neoistituita Azienda Ospedaliera con riferimento ad ogni relativa situazione debitoria insorta successivamente al 31 dicembre 1994, gravando per il pregresso i debiti sulle pertinenti Gestioni liquidatorie (già Gestioni “stralcio”) delle disciolte Unità sanitarie locali.

Un principio, soggiunge l’Adunanza,  valevole anche per le (frequenti) ipotesi in cui la neocostituita Azienda Ospedaliera abbia preso in concreto ad operare – in forza di delibera regionale all’uopo – solo successivamente al Capodanno del 1995.

3. Spunti di riflessione.

Quando le pronunce in chiosa si affacciano sulla scena dell’efficace giuridico è passata poco più di una settimana dal sorso di fiato concesso alle Casse pubbliche dal Supremo Consesso Amministrativo.

Con la decisione n.13.04 infatti viene escluso che la PA, nel pagare la sorte capitale di un debito vantato da un proprio dipendente, implicitamente riconosca il relativo (ulteriore) debito per accessori (interessi e rivalutazione), così interrompendo il decorso del termine prescrizionale ad essi relativo.

Salve ipotesi peculiari, riannodabili a precise prese di posizione di stampo linguistico-sintattico (“salvo conguaglio”, “per acconto” etc.), il privato inerte rischia dunque di vedere estinto per prescrizione il proprio diritto ad interessi e rivalutazione su somme riconosciutegli come dovute a livello di sorte capitale.

Si cela nondimeno, in agguato, qualcosa che – peraltro in sostanziale conformità col contesto ordinamentale vigente – toglie alla parte pubblica molto più di quanto le è stato dato con la decisione 13.04: se il credito del prestatore di lavoro è prescritto, ma non è stata eccepita la prescrizione in prime cure, i denari a titolo di mercede debbono necessariamente uscire dalla sfera pubblica datoriale per essere erogati a quella privata.

Detto altrimenti, l’art.345 comma 2° cpc si applica anche al processo amministrativo, potendo l’Amministrazione eccepire la prescrizione dei crediti di lavoro vantati dal privato dipendente nei relativi confronti solo in prime cure (con eventuale, legittima reiterazione in appello nel caso di mancato conforto giurisdizionale).

Qualche voce, sull’onda più che altro emozionale, grida allora allo scandalo: si sarebbe consumata, ad opera del Supremo Consesso Amministrativo, una autentica “disapplicazione” dell’art.3 del r.d. 295.39, senza peraltro convincenti giustificazioni di carattere “comunitario” (è quella, si sa, la disapplicazione maggiormente di moda nell’attuale temperie giuridica di integrazione tra sistemi collocati su piani territoriali diversi).

Non pare, nondimeno, sia esattamente così.

L’Adunanza avrà omesso pertinenti riferimenti all’art.111 Cost. sul c.d. “giusto processo” (anche amministrativo); avrà forse inteso riaffermare una certa qual vis expansiva della giurisdizione esclusiva del GA (peraltro confermata dai fatti), con consueto corredo di incalzante “pariteticità” dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione, a tutto discapito della “ordinaria” giurisdizione di legittimità che sostanzia la normale potestas decidendi del plesso Tar-Consiglio di Stato (in disparte, per una volta, i riferimenti ai noti arresti 204.04 e 281.04 della Consulta); avrà “osato“ troppo nel dichiarare, con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, “relegato in secondo piano” l’interesse pubblico (e quello “legittimo”), additandolo quale pastore errante nel regno dei diritti soggettivi.

Ma non ha di certo inapplicato – come i più intenderebbero - una norma che andava applicata alla fattispecie sottoposta al suo autorevole vaglio.

Stando all’art.3 del  r.d.l. n.295.39, tuttora vigente, “ove risulti effettuato il pagamento di somma prescritta o, in genere, risultino pagate una o più rate non dovute di stipendi ed assegni equivalenti, di pensione ed indennità che ne tengano luogo, o di una qualsiasi degli assegni indicati dal D.L.Lgt. 2 agosto 1917, n. 1278, l'Amministrazione, se non abbia altro mezzo immediato per conseguire il rimborso, può trattenere il pagamento delle rate successive, ed in genere di qualunque altro credito che venga a maturarsi anche oltre il limite del quinto e fino al massimo di un terzo previa comunicazione scritta del relativo provvedimento amministrativo”.

Una disposizione, latamente riconducibile al principio generale dell’autotutela, la quale consente alla PA di recuperare somme pagate in adempimento di crediti prescritti del pubblico dipendente anche giusta trattenute stipendiali. Il tutto, in un ‘orbita di indiscussa (e condivisibile) tutela della pecunia pubblica, vale a dire del denaro di tutti.

Gioverà peraltro precisare come ci si trovi al cospetto di una disposizione che opera esclusivamente sul crinale “sostanziale” del rapporto tra dipendente privato e Pubblica Amministrazione: ove questa si avveda, prima e al di fuori di qualunque processo, di avere erogato somme prescritte, sarà tenuta a recuperarle agendo direttamente – in senso per l’appunto “sostanziale” – sulla fonte di reddito del dipendente medesimo, vale a dire sul relativo stipendio.

Quando però il credito della cui prescrizione si tratta non vive nel mondo del fisiologico, atteggiandosi piuttosto a “dinamicamente esercitato” dal privato dipendente giusta ricorso giurisdizionale spiccato all’uopo, le regole sostanziali (che eccezionalmente consentono alla PA – nell’interesse pubblico - di recuperare somme oggetto di crediti prescritti) vengono scalzate da quelle processuali, le cui barriere preclusive incidono pervicacemente sulla stessa sostanza del rapporto cui di volta in volta afferisce la res litigiosa.

Ne sanno qualcosa i processualcivilisti e, più in genere, chi quotidianamente si cimenta con le Aule dei Tribunali civili, in questi giorni alle prese con l’ennesima “novella” alla stregua della quale peraltro, neanche a farlo apposta, le eccezioni non rilevabili d’ufficio sono regredite ad oggetto di indefettibile sollievo nei 20 giorni antecedenti la prima udienza, che è ormai quella di trattazione (essendo venuta meno quella di prima comparizione: cfr i novellati articoli  180 e 183 cpc).

Breviter loquendo, altro è il regime sostanziale che assiste – anche a livello prescrizionale - un credito peculiarmente qualificato (ad esempio, perché vantato nei confronti della PA); altro è quello processuale che vi si rifrange con predefinite cadenze capaci di eliderne e/o di modificarne la sostanziale operatività (si veda anche l’art.164 cpc sulla nullità della citazione nella parte relativa alla c.d. edictio actionis, e sulla possibilità che maturino inesorabilmente, sul versante sostanziale, termini decadenziali o prescrizionali).

La PA potrà allora ben continuare a recuperare crediti prescritti dei propri dipendenti attraverso ritmiche trattenute stipendiali; ma se il credito vantato dal privato viene da quest’ultimo esercitato giurisdizionalmente all’interno di un processo, scatta la disciplina del rito, che impone eccezioni tempestive in un torno diacronico relativamente breve, sfociante nella sentenza di prime cure.

Per dirla altrimenti, l’eccezionale previsione compendiantesi – sul piano sostanziale – nell’art.3 del r.d.l. 295.39 non trova un corrispondente analogo (leggi: del pari eccezionale) di natura processuale, capace di far debordare la PA dal regime “comune” previsto, a livello di cpc, per le eccezioni non rilevabili d’ufficio (e l’eccezione di prescrizione è tra quelle) ad un regime “speciale” di opponibilità della prescrizione anche, per la prima volta, in sede di gravame.

Tanto premesso, in un frangente sistematico nel quale non si fa altro che discorrere di “privatizzazione” della PA, di “diritto privato dell’Amministrazione” et similia, converrà riflettere seriamente sulla opportunità di introdurre detta disposizione “speciale” nel contesto precettivo vigente.

 A fronte infatti della correlativa, incalzante koinè processualcivilistica, solo una disposizione ad hoc, preferibilmente da collocarsi nello stesso codice di rito civile (sulla scia dell’art.25 o dell’art.417.bis cpc) – a non voler nuovamente auspicare invano un codice del processo amministrativo - potrebbe infatti autorizzare la PA ad eccepire in appello l’ineccepibile ex latere privati.

E perché poi ?

L’Adunanza profonde un apprezzabile sforzo inteso ad “isolare”, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del GA, i diritti soggettivi, esemplare simbolo di pariteticità, nondimeno affiancati, financo all’art.24 Cost., agli interessi legittimi.

Si voglia o meno assumere questi ultimi quali peculiare categoria dei primi (per un irriverente abbozzo di sistemazione, non posso che rinviare al mio Dall’interesse legittimo al diritto condizionato, Torino, 2003), resta il fatto che entrambi rappresentano molto più delle due (più o meno distinte) situazioni giuridiche soggettive che fingono di essere.

La loro è una valenza assiologica ben prima che giuridica.

Dire diritto soggettivo vale infatti quanto dire “libertà”, nel senso più individualistico (e, quasi, egoistico) del termine. Dire interesse legittimo vale invece quanto dire “libertà solidale”, onde l’individuo è libero di soddisfare il proprio interesse solo se ed in quanto lo stesso collimi con quello “pubblico”, vale a dire con quello che si sostanzia nell’insieme (ma non già nella mera sommatoria) degli interessi dell’individuo medesimo e di chi lo circonda.

Inutile negarlo: in decine di milioni fanno (più o meno consapevolmente) il tifo per il diritto soggettivo, relegando in un angolo “l’interesse legittimo”; dimentichi, in tal modo, di relegare in un angolo l’interesse pubblico.

Ovvero – seppur pro quota –l’interesse proprio…..