urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-000020070149520100516175345430.xml20070149520100516175345430.doc200701495\200701495.xmlO:\DocumentiGA\Milano\Sezione 1\2007\200701495\SentenzaPiermaria Piacentini14/06/2010 12.43.37Laura Marzano16/05/2010 20.55.3916/06/2010555Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAPiermaria Piacentini, PresidenteHadrian Simonetti, ReferendarioLaura Marzano, Referendario, Estensoreper l'annullamentoprevia sospensione dell'efficacia,- del verbale di determinazione del responsabile del servizio e della relazione esplicativa sui criteri applicati dal responsabile del servizio UTC per la determinazione del professionista cui affidare l’incarico di redazione del P.G.T., impugnati con ricorso introduttivo;- del provvedimento di annullamento in autotutela, in data 10 ottobre 2008, della determina del 29 dicembre 2006, impugnato con motivi aggiunti;e per la condanna alla reintegrazione in forma specifica e, in ogni caso, al risarcimento del danno ingiusto.sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2007, proposto da: Tettamanti Giuseppe e Moretti Giovanna, rappresentati e difesi dagli avv.ti Micaela Chiesa, Vincenzo Latorraca e Mario Lavatelli, con domicilio eletto presso l’avv. Micaela Chiesa in Milano corso di Porta Vittoria, 47; il Comune di Maslianico, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Fama', Antonio Spallino e Lorenzo Spallino, con domicilio eletto presso l’avv. Fama' in Milano, via del Don 3; Marielena Sgroi, rappresentata e difesa dall'avv. Pasquale Iannotta, presso cui è elettivamente domiciliata in Milano, piazza Castello 2; Visto il ricorso integrato da motivi aggiunti, con i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Maslianico;Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di Marielena Sgroi;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2010 la dott.ssa Laura Marzano;Uditi per le parti i difensori avv. Micaela Chiesa per i ricorrenti e avv. Paolo Famà per il Comune di Maslianico;Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:FATTO e DIRITTO1. Con nota del 20 aprile 2006 il Comune di Maslianico ha comunicato che intendeva dotarsi del nuovo strumento urbanistico e, a tal fine, ha invitato l’arch. Tettamanti, se interessato, a far pervenire un curriculum da valutarsi per l’affidamento del relativo incarico professionale.L’arch. Tettamanti ha accolto l’invito inviando, unitamente all’arch. Moretti Giovanna, apposita documentazione e curriculum.Dopo alcuni incontri e scambi epistolari, in data 23 aprile 2007 i ricorrenti hanno appreso che l’amministrazione aveva affidato l’incarico all’arch. Mariaelena Sgroi, avvalendosi di criteri di selezione mai specificati e, pertanto, hanno impugnato il relativo provvedimento chiedendo l’aggiudicazione in proprio favore.Si è costituito il Comune intimato chiedendo la reiezione del ricorso.Anche la controinteressata si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.Con ordinanza n. 1171 del 25 luglio 2007 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ritenendo il ricorso assistito da fumus quanto alla censura relativa alla predisposizione di criteri per l’assegnazione dei punteggi successivamente alla lettura dei curricula professionali.Con provvedimento del 10 ottobre 2008 il Comune ha annullato, in autotutela, l’intera procedura ritenendo che, in adesione all’ordinanza del TAR, il venir meno di quei criteri illegittimamente fissati a offerte pervenute impedisce di riprendere la procedura dalla sola aggiudicazione, rendendo necessaria la riedizione della competizione.Tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti insistendo per la conservazione degli atti e l’aggiudicazione in proprio favore.In seguito all’annullamento il Comune ha pubblicato all’Albo Pretorio nuovo avviso di selezione pubblica datato 25 agosto 2009, per l’individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico, cui hanno partecipato 9 concorrenti, dei quali solo cinque ritenuti idonei ed invitati.I ricorrenti non hanno partecipato alla nuova selezione.La controinteressata, con atto del 6 novembre 2009 ha comunicato di non avere più interesse a coltivare il giudizio.All’udienza pubblica del 1 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.2. Ragioni di ordine logico impongono di esaminare con priorità i motivi aggiunti.Con tale atto si censura per violazione del principio di conservazione degli atti amministrativi e per violazione dell’art. 10bis L. 241/90 il provvedimento con cui il Comune, prendendo atto dell’ordinanza di questo Tribunale e della relativa motivazione, ha annullato in autotutela l’intera procedura. Le doglianze dei ricorrenti si appuntano sul fatto che il Comune avrebbe errato nel ritenere inderogabile il principio di segretezza delle offerte e avrebbe dovuto annullare soltanto la fase relativa alla fissazione ex post dei criteri e procedere ad una nuova valutazione delle offerte; per l’effetto essi hanno chiesto la reintegrazione in forma specifica mediante affidamento dell’incarico in loro favore.Il Comune, nelle proprie difese, ha osservato in primo luogo che la comunicazione ex art. 10bis L. 241/90 non era dovuta, non trattandosi di procedimento ad istanza di parte, ma solo quella di cui all’art. 7 regolarmente inviata e non contestata.Nel merito ha rilevato che la rinnovazione della sola aggiudicazione è possibile solo quando manchi un margine discrezionale nella valutazione delle offerte ma così non sarebbe stato nel caso in esame in cui, stralciati i criteri di attribuzione dei punteggi fissati dalla Giunta, la valutazione sarebbe dovuta avvenire solo sulla base dell’esame dei curruicula, ossia esercitando un potere altamente discrezionale dal momento che la lettera di invito non fissava alcun criterio di valutazione.Pertanto il Comune contesta che la ragione dell’annullamento risieda nella salvaguardia del principio di segretezza delle offerte che è assolutamente secondario rispetto alla totale mancanza di criteri di selezione che inficia in radice l’intera procedura.2.1. Preliminarmente il Collegio ritiene di poter superare la palese improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse essendo, lo stesso, infondato nel merito.Il Comune ha, infatti, indetto, con avviso del 29 agosto 2009 regolarmente pubblicato e non impugnato, nuova procedura selettiva per l’affidamento dell’incarico in discorso, cui i ricorrenti non hanno partecipato.2.2. Nel merito la tesi del Comune va condivisa.Osserva il Collegio che la procedura indetta dall’amministrazione comunale per l’acquisizione di professionalità idonee tra le quali selezionare quella cui affidare l’incarico in discorso non ha fissato, nella lettera di invito, alcun criterio per l’attribuzione dei punteggi se non quello, assai generico, della verifica delle esperienze professionali pregresse attraverso i curricula e dell’offerta economica.L’avvenuta fissazione dei criteri da parte della Giunta comunale, con atto deliberativo del 18 dicembre 2006, dopo l’esame del fascicolo contenente i curricula dei concorrenti, rende certamente illegittima la procedura per violazione del principio di par condicio dei concorrenti e di segretezza delle offerte.L’onere di indicare in una procedura selettiva i criteri di valutazione dell’offerta dei partecipanti, con riferimento alle prestazioni che formano oggetto specifico della gara, rappresenta non solo jus receptum nella giurisprudenza amministrativa, ma applicazione di un inderogabile principio di trasparenza amministrativa oramai affermatosi con la L. n. 241/1990, la cui inosservanza vizia irrimediabilmente l’azione della p.a.. Di conseguenza, vanno annullati gli atti di gara se risulta inequivocabilmente che la Commissione giudicatrice non ha formulato criteri di massima per l’assegnazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669).In caso di annullamento in sede giurisdizionale dell'aggiudicazione in pubbliche competizioni, l'operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell'atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l'aggiudicazione; infatti, nel caso in cui l'aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte mentre, nel caso, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, è necessario rinnovare l'intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 novembre 2008, n. 10141; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 17 marzo 2006, n. 1484; T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, 16 febbraio 2005, n. 25).Ne consegue che la decisione del Comune di procedere all’annullamento in autotutela dell’intera procedura, all’esito dei profili di illegittimità evidenziati dal Tribunale nell’ordinanza cautelare, appare immune da vizi logici e correttamente motivata sia sotto il profilo sostanziale che in relazione all’interesse pubblico sotteso all’annullamento.Il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti è, pertanto, infondato.2.3. Parimenti infondato è il secondo motivo atteso che del procedimento finalizzato al riesame è stata data regolare comunicazione di avvio a tutti gli interessati con nota del 29 luglio 2008 e che le osservazioni svolte in sede procedimentale dai partecipanti, quantunque disattese, non necessitano della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, di cui all’art. 10bis, obbligatoria soltanto in procedimenti avviati ad istanza di parte.Costituisce jus receptum che l'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 ed il connesso obbligo procedimentale di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza a carico dell'amministrazione trovano applicazione per i soli procedimenti ad istanza di parte (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 26 settembre 2007, n. 1918).Pertanto deve escludersene l’applicazione anche ai procedimenti di riesame finalizzati al controllo di legittimità, da parte dell'amministrazione, del provvedimento di primo grado sospeso, come nel caso di specie, da un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo.Il ricorso per motivi aggiunti deve, pertanto, essere respinto.3. L’acclarata legittimità dell’atto impugnato con motivi aggiunti determina la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso principale che va, pertanto, dichiarato improcedibile.4. L’infondatezza delle doglianze relative alla mancata aggiudicazione dell’incarico in favore dei ricorrenti esclude in radice, altresì, la configurabilità di qualsivoglia diritto al risarcimento del danno sia mediante reintegrazione in forma specifica sia per equivalente (cfr. da ultimo T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 29 marzo 2010, n. 1400).D’altra parte, l’avvenuta riedizione della selezione senza che i ricorrenti vi abbiano partecipato, esclude, vieppiù, che gli stessi possano vantare un diritto al risarcimento del danno anche per la sola perdita di chance.Non sussiste, infatti, danno da perdita di chance risarcibile allorché l'amministrazione conservi, come nel caso di specie, anche dopo l'annullamento dell'atto illegittimo, significativi spazi di discrezionalità amministrativa circa il rinnovo della gara (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006, n. 2883).Per quanto precede il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo.5. Quanto alle spese il Collegio ritiene di poterne disporre l’integrale compensazione in ragione della vicenda dedotta in giudizio.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara parte improcedibile e in parte lo respinge, nei termini di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. C.m. Lo GiudiceLaura Marzano