urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-000021720110414420120114153400862.xml20110414420120114153400862.doc201104144\201104144.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2011\201104144\ SentenzaPier Giorgio Trovato15/01/2012 8.53.48Francesco Caringella14/01/2012 17.26.5026/01/2012265265265Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPier Giorgio Trovato, PresidenteFrancesco Caringella, Consigliere, EstensoreCarlo Saltelli, ConsigliereManfredo Atzeni, ConsiglierePaolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 04792/2010, resa tra le parti, concernente DISCIPLINA OCCUPAZIONE SUOLO PUBBLICO E APPLICAZIONE DEL RELATIVO CANONE - RIS. DANNIsul ricorso numero di registro generale 4144 del 2011, proposto da: Duomo Food Srl (Ristorante-Pizzeria "Le Comari", già "La Vecchia Luna"), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gianfranco Tobia, con domicilio eletto presso Gianfranco Tobia in Roma, al v.le G. Mazzini N.11; Comune di Crema, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Borsieri, con domicilio eletto presso Giorgio Gelera in Roma, via Germanico 107; Caffè Marini Srl; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Crema;Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Tobia e Gelera, per delega dell'Avvocato Borsieri;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Duomo Food s.r.l. avverso la deliberazione 17 marzo 2010, n. 84, con cui la Giunta municipale del Comune di Crema, in applicazione dell’art. 3, comma 3, del regolamento per la disciplina dell’occupazione temporanea del suolo pubblico o privato di uso pubblico, nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla deliberazione consiliare n. 47/2009, aveva assegnato, per l’anno 2010, un uguale spazio di mq. 97 ai dehors di tutti gli esercizi pubblici insistenti sulla piazza Duomo.Con l’atto d’appello la Duomo Food contesta gli argomenti posti a sostegno del decisum di prime cure.Resiste il Comune intimato.Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.2. Il Collegio reputa, in prima battuta, che il decorso dell’arco temporale interessato dalla disciplina dettata dal provvedimento impugnato non comporti l’improcedibilità del ricorso in quanto permane l’interesse della parte ricorrente allo scrutinio della legittimità della determinazione gravata in relazione ai profili risarcitori ed all’effetto conformativo della sentenza con riguardo alla disciplina applicabile per gli anni successivi.3. Nel merito il ricorso è parzialmente fondato.La Sezione condivide le argomentazioni svolte dal Giudice appellante in ordine alle coordinate teoriche applicabili in subiecta materia. Tali premesse sono così riepilogabili:la c.d. "autorizzazione" all'occupazione di una porzione di suolo pubblico costituisce una concessione d'uso mediante la quale l'Amministrazione, facendo uso di un potere discrezionale, sottrae il predetto bene all'uso comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare); la concessione presuppone, quindi, il previo accertamento dell’idoneità dell’uso particolare alla realizzazione della funzione primaria o comprimaria del bene pubblico;la posizione dei privati, aspiranti alla concessione e al rinnovo della stessa necessita, per essere soddisfatta, dell’intermediazione del potere discrezionale finalizzato alla comparazione degli interessi in rilievo.Tali essendo i principi generali che governano la materia all’esame della Sezione, si deve ora verificare se l’amministrazione abbia nella specie fatto buon governo del potere discrezionale di cui si è detto. Detto scrutinio va condotto dalla luce della disciplina dettata dal citato regolamento comunale, nel testo risultante dalla deliberazione consiliare n. 47/2009.Ai fini che qui rilevano, i tratti salienti del regolamento comunale sono riepilogabili nei sensi che seguono:a)l’occupazione del suolo deve realizzarsi di norma davanti all’esercizio del concessionario, anche al fine di evitare che possa ingenerarsi confusione nell’utenza tra segni distintivi, prodotti e attività concorrenti (art. 3, comma 1);b)la superficie esterna oggetto della concessione non può superare il 75% della superficie recettiva interna autorizzata (art. 3, commi 2 e 3);c)per i pubblici esercizi situati nel centro storico e nelle aree a traffico limitato gli arredi esterni non possono occupare un’area superiore a mq 70 (art. 3, comma 3, secondo periodo);d)per quanto concerne piazza Duomo, si demanda alla Giunta il compito di attribuire annualmente la superficie occupabile dagli esercizi pubblici che insistono sulla piazza anche in deroga alle disposizioni precedenti (o al disposto del capoverso precedente, per intenderci quello che stabilisce il limite massimo dei 70 mq) (art. 3, comma 3, capoverso finale).Il Collegio condivide l’assunto sostenuto dal Primo Giudice secondo cui la deroga di cui a detto ultimo inciso è onnicomprensiva sul piano della lettera e della ratio, in quanto la norma, in ragione della specialità dell’area sul piano della viabilità, dei connotati architettonici e del rilievo centrale rivestito nella vita cittadina, consente di discostarsi da tutte le disposizioni in precedenza dettate, ivi compreso il limite massimo del 75% della superficie dei locali interni. Ne consegue che la frase contenuta tra parentesi assolve ad una funzione esclusivamente specificativa nella misura in cui chiarisce che nel novero delle disposizioni derogabili vi è anche quella del limite massimo di 70 mq.Osserva, tuttavia, la Sezione che la deroga apportata, con la deliberazione giuntale impugnata, alla disciplina regolamentare, pur se astrattamente ammissibile sul piano normativo, non sia in concreto sorretta da un’adeguata istruttoria e da una congrua motivazione.Posto, infatti, che le prescrizioni regolamentari che disciplinano la materia dispongono che l’occupazione del suolo si realizzi davanti all’esercizio del concessionario e che operi una corrispondenza proporzionale e biunivoca tra superficie interna dei locali commerciali e superficie esterna di suolo pubblico autorizzabile, la scelta di discostarsi da tali paradigmi mediante l’attribuzione a tutti i dehors di un uguale spazio a prescindere dalle superfici interne e dalla collocazione delle strutture esterne rispetto al fronte dell’esercizio, avrebbe richiesto un’indagine adeguata ed una motivazione puntuale di cui non v’è traccia negli atti di causa.In particolare, non risulta adeguatamente motivata e si appalesa viziata da illogicità la decisione di assegnare al caffè Marini, in deroga ai parametri rammentati, una superficie esterna antistante rispetto al fronte esercizio de La Vecchia Luna.L’esigenza di garantire una sostanziale equità nell’assetto complessivo dei dehors ubicati in piazza Duomo, menzionata nel capoverso finale del comma 3 dell’art. 3, non può infatti giustificare una scelta logistica che finisce per produrre il rischio di una potenziale distorsione del gioco concorrenziale ed il rischio di sviamento della clientela in ragione della confusione ingenerata dall’ubicazione del dehors del caffè Marini di fronte all’esercizio di pertinenza dell’appellante. Risulta, in particolare, frustrata l’esigenza, enucleata, dal primo comma dell’art. 3 cit., di prevedere l’occupazione davanti all’esercizio del concessionario al fine di garantire una corretta competizione imprenditoriale e di evitare che possa ingenerare confusione nell’utenza tra segni distintivi, prodotti e attività concorrenti. La gravità del vulnus inflitto a detti valori è corroborata dalla duplice considerazione che il dehors del caffè Marini fronteggia il fronte esercizio de La Vecchia Luna (oggi Comari) per mt 3,43 su un’estensione totale di mt 8,10 (ossia nella misura del 42,34% del totale della superficie concessa) e che l’esercizio di pertinenza dell’appellante svolge anche un’attività di bar caffetteria, in diretta competizione con quella esplicata dal caffè Marini.Si deve, infine, rimarcare, a confutazione dell’argomentazione svolta sul punto dal Primo Giudice, che, come arguibile dalla documentazione fotografica in atti, la discontinuità fisica, costituita dal passaggio pedonale e dal porticato, non è idonea ad interrompere la contiguità spaziale tra pubblici esercizi e dehors “di pertinenza” e da scongiurare il rischio di una non corretta percezione, da parte dell’utenza, della riferibilità dello spazio esterno all’esercizio effettivo. Detto rischio risulta accentuato, nella prospettazione dell’appellante non contraddetta dall’amministrazione resistente, dall’identità delle transenne che delimitano i vari dehors degli esercizi pubblici e dall’impossibilità di collocare sulle stesse qualsivoglia insegna del locale di appartenenza.4. Le assorbenti considerazioni che precedono mettono in luce l’illegittimità del provvedimento gravato in prime cure. Se ne deve quindi dichiarare l’illegittimità per gli effetti conformativi prima specificati mentre l’esaurimento dell’efficacia dell’atto rende inutile la pronuncia di annullamento alla stregua della disciplina dettata dall’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo e del principio di diritto sancito dalla sesta Sezione di questo Consiglio con la decisione 10 maggio 2011, n. 2755.Deve invece essere respinta, in ragione dell’assenza di un’adeguata base probatoria, la domanda risarcitoria riproposta in appello.Le peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie in parte il ricorso originario e accerta l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado. Respinge la domanda risarcitoria.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOElena Delle GrottiFrancesco Caringella