urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000211020110401920111206134943018.xml20110401920111206134943018.doc201104019\201104019.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2011\201104019\ SentenzaPaolo Numerico09/12/2011 13.09.10Fabio Taormina06/12/2011 19.09.2215/12/2011151515Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Numerico, PresidenteFabio Taormina, Consigliere, EstensoreAndrea Migliozzi, ConsigliereFulvio Rocco, ConsigliereUmberto Realfonzo, Consigliereper l'annullamentodella sentenza breve del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA- SEZIONE II BIS n. 02460/2011, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE RILASCIATA PER L'ESECUZIONE DI LAVORI SULL'IMMOBILE.sul ricorso numero di registro generale 4019 del 2011, proposto da: Vincenzo Noceta, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Orlando, Roberta Corsi, con domicilio eletto presso Guido Orlando in Roma, piazza Cola di Rienzo, 69; Comune di Roma (Roma Capitale), in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Pasquali, domiciliato per legge in Roma, via Tempio di Giove 21; Roberta Sardone, Serena Maria Sardone, Donata Sardone, rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Valeri, Luisa Fonti, con domicilio eletto presso Giovanni Valeri (St.Amministr.) in Roma, viale Mazzini, 11; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma (Roma Capitale) e di Roberta Sardone e di Serena Maria Sardone e di Donata Sardone;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti tutti gli atti della causa;visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, del codice del processo amministrativo;Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Guido Orlando e Luisa Fonti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOCon la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma - pronunciandosi sul ricorso proposto dall’odierno appellante Vincenzo Noceta ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda da questi proposta volta ad ottenere l’ annullamento della D.I.A. prot. n. 38767 del 4/8/2009, dell' integrazione D.I.A. prot. 51975 del 05/10/2010 e dell'autorizzazione n. 42 del 05/10/2010 prot. n. 51917 del Comune di Roma rilasciata alle controinteressate odierne appellate Signore Sardone e della connessa domanda risarcitoria.Ciò alla stregua della considerazione per cui la materia del contendere investiva l’esistenza a favore dell’odierno appellante dello ius aedificandi in assenza di titolo concessorio (vertendosi quindi intorno a situazione di diritto soggettivo azionabile innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria).L’originario ricorrente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto numerosi angoli prospettici: ne ha chiesto pertanto l’annullamento - previa affermazione della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo – ed ha riproposto i motivi di censura prospettati nel mezzo di primo grado e non esaminati dal Tribunale amministrativo.Ha rappresentato, in particolare, che le appellate sorelle Sardone avevano ottenuto una autorizzazione implicita ad eseguire alcuni lavori nell’immobile di via di Villa Sacchetti ed avevano trasformato un muro di recinzione condominiale sostituendolo con una cancellata a chiusura elettrificata nella disponibilità delle contro interessate; l’appellata amministrazione comunale aveva anche rilasciato l’autorizzazione all’apertura di un passo carrabile corrispondente alla cancellata.Trattandosi di opere condominiali, ai sensi dell’art. 1102 del codice civile sarebbe stato necessario il consenso di tutti i condomini per l’esecuzione di lavori insistenti anche sulle parti comuni dell’edificio condominiale, ed egli aveva notiziato l’appellato comune di Roma dell’assenza di tale condizione.Il comune aveva omesso di verificare la posizione legittimante delle richiedenti: ne discendeva la illegittimità del titolo abilitativo e della conseguente autorizzazione all’apertura di un passo carrabile. Sussisteva la giurisdizione amministrativa in ordine al vaglio sulla legittimità del rilascio del titolo abilitativo implicito, anche in considerazione di quanto disposto dall’art. 7 e dall’art. 133 del codice del processo amministrativo che demandava alla giurisdizione amministrativa esclusiva ogni controversia in materia di denuncia di inizio di attività. Ha poi puntualizzato e ribadito le dette censure depositando una articolata memoria.L’appellata amministrazione comunale ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’impugnazione in quanto infondata, ben potendo il condomino eseguire lavori sulle parti comuni dell’edificio pur in assenza di preventivo consenso degli altri comunionisti.Le appellate Serena Maria Sardone, Donata Sardone e Roberta Sardone hanno depositato una memoria negando la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia in esame, in quanto riservata alla tutela di interessi pubblici: nel caso in esame si era in presenza di una controversia che al più concerneva la legittimazione ad eseguire alcune modeste opere, di guisa che la giurisdizione spettava al giudice ordinario.Nel merito, il ricorso era comunque infondato e doveva essere disatteso. Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2011 la causa è stata posta in decisione.DIRITTO1.L’appello è fondato e merita di essere accolto: deve pertanto essere affermata la sussistenza della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo sulla controversia all’esame del Collegio e l’impugnata decisione deve essere annullata con rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma -. 1.1. Al fine di perimetrare l’oggetto del giudizio appare opportuno rammentare che per la pacifica giurisprudenza formatasi in ordine alla interpretazione dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, non possono essere esaminate nel grado di appello le questioni di merito, ove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado, (nel caso per errata dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del Tribunale amministrativo regionale). Infatti, in casi del genere appare ravvisabile quel «difetto di procedura» della sentenza appellata, che non consente di trattenere in decisione la causa per l'effetto devolutivo dell'appello, tenuto conto dell'esigenza di non sottrarre alle parti - ivi compresi i soggetti controinteressati - le garanzie del doppio grado di giudizio (Consiglio Stato, sez. VI, 17 settembre 2009 , n. 5587).1.2. Il comma 1 dell’art. 105 del codice del processo amministrativo ha espressamente positivizzato detto principio di matrice giurisprudenziale; a fortiori le dette questioni di merito proposte non potrebbero essere esaminate da questo Consiglio di Stato neppure laddove venisse confermata la declinatoria di giurisdizione resa dal primo giudice.Ne consegue l’improponibilità nell’odierno segmento processuale di tutte le censure contenute nell’appello volte a riproporre gli argomenti critici che investono la legittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado e dei contrapposti argomenti difensivi di merito contenuti nella memoria delle appellate.2. Ciò premesso, e passando ad esaminare l’unico profilo oggetto dell’odierna cognizione giudiziale, stabilisce tra l’altro l’art. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nel testo applicabile ratione temporis alla odierna controversia, che “ogni controversia relativa all'applicazione del presente articolo e' devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall'articolo 20.”. 2.1. L’art. 133 del codice del processo amministrativo comma 1 lett. a n. 3 e lett. f hanno successivamente ribadito che le controversie in materia di “Dia” devono essere affidate alla giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo.2.2. Muovendo dall’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 (“SCIA e DIA sono dichiarazioni imputabili a manifestazione di volontà privata dalla quale scaturisce, ai sensi degli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 un procedimento doveroso di verifica che, in assenza di requisiti alla continuazione o all'avvio dell'attività, si conclude con un diniego espresso o con un "diniego tacito" di adozione del provvedimento inibitorio. Il silenzio che segue allo scadere del termine perentorio per la verifica e l'inibizione dell'attività denunciata, va equiparato, in assenza dei previsti requisiti, all'"atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio" che rappresenta l'esito negativo del procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento restrittivo dell'attività esercitata. La formazione dell'"atto tacito di diniego" alla scadenza del termine previsto per l'esercizio della potestà di verifica è direttamente connessa alla perentorietà del termine stabilito negli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 -per la SCIA- e 23 comma 6, D.P.R. n. 380/2001 - per la DIA - , decorso il quale la competente amministrazione perde la potestà inibitoria dell'attività esercitata salva la residua potestà di autotutela. Nei confronti dell'atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio -espresso o tacito-, il terzo pregiudicato dispone dell'azione di annullamento a tutela dell'interesse pretensivo al corretto esercizio della potestà di verifica e controllo. Al terzo pregiudicato dall'attività proseguita o iniziata illegittimamente è altresì attribuita, congiuntamente o separatamente da quella di annullamento dell'"atto tacito di diniego", l'azione di adempimento dell'obbligo dell'amministrazione di adottare i provvedimenti interdittivi o restrittivi, da esercitare comunque nel termine di un anno previsto dall'art. 31, co. 3, cod. proc. amm. - D.Lgs. n. 104/2010 - per l'azione avverso il silenzio.”) deve affermarsi che, quale che sia la tecnica di tutela prescelta dal controinteressato asseritamente leso, ciò non incide sul riparto della giurisdizione in subiecta materia. 2.3. Già in passato peraltro questa Sezione del Consiglio di Stato aveva avuto modo di affermare che “ai sensi dell'art. 19 ultimo comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto i presupposti della dichiarazione di inizio di attività e i provvedimenti inibitori delle attività iniziate sulla sua base.”(Consiglio Stato , sez. IV, 08 febbraio 2008 , n. 429).2.4. L’odierno appellante ha censurato l’atto ampliativo tacito e l’omesso ritiro dello stesso, proponendo un petitum demolitorio fondato sulla carenza di legittimazione attiva delle appellate ad eseguire le dette opere in carenza di consenso dei condomini: è evidente che in tal modo ha contestato un segmento dell’azione amministrativa sottesa alla dia (omesso controllo dei presupposti legittimanti), dal che discende la attrazione della controversia nell’alveo della giurisdizione amministrativa, atteso che ogni controversia avente ad oggetto il corretto e tempestivo esercizio del potere amministrativo di controllo circa la conformità dell'attività dichiarata al paradigma normativo, con conseguente adozione della misura inibitoria in caso di esito negativo del riscontro, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. 3. Ad abundantiam si rileva che l’appellante ha anche impugnato l’autorizzazione all’apertura di un passo carrabile – che certamente- rientra nella giurisdizione amministrativa di legittimità.3.1. La tesi contraria prospettata dalle appellate (che nella loro memoria hanno in proposito estrapolato talune affermazioni contenute nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011) non appare accoglibile, in quanto incentrata su una interpretazione riduttiva del concetto di interesse pubblicistico (conformità a norme urbanistico edilizie specificamente poste a tutela dell’interesse pubblico) che proprio la citata decisione dell’Adunanza Plenaria non ha fatto proprio.Nell’incipit della citata decisione, infatti, è dato riscontrare la significativa affermazione (che di seguito si riporta integralmente) per cui “E’ sufficiente, all’uopo, ribadire che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a, n. 3, del codice del processo amministrativo, in materia di dichiarazione di inizio attività sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che, in ogni caso, l’iniziativa proposta nel caso di specie da parte del terzo mira a far valere l’interesse legittimo leso dal non corretto esercizio del potere amministrativo di verifica della conformità dell’attività dichiarata rispetto al paradigma normativo, nella specie rappresentato dal divieto di aggravio della servitù ai sensi dell’art. 1067 del codice civile. La controversia sottoposta alla cognizione di questo Giudice non riguarda, quindi, un rapporto meramente privatistico, ossia il conflitto tra il denunciante che intenda svolgere l’attività oggetto della dichiarazione ed il terzo che lamenti l’indebita ingerenza nella sua sfera giuridica, ma si appunta su un rapporto amministrativo che ha come fulcro il corretto e tempestivo esercizio del potere amministrativo di controllo circa la conformità dell’attività dichiarata al paradigma normativo, con conseguente adozione delle misura inibitoria in caso di esito negativo del riscontro. Il contenzioso ha quindi come oggetto l’esercizio di un potere pubblicistico finalizzato alla tutela di interessi pubblici, in coerenza con il disposto dell’art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo, che assegna alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione delle controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo. E’ pur vero che il ricorrente avrebbe potuto contestare direttamente all’autore della d.i.a. la violazione della servitù, ma ciò, in base al noto principio giurisprudenziale della doppia tutela, non esclude che egli possa avere invece interesse – legittimo in senso tecnico – a pretendere l’intervento repressivo dell’amministrazione in una più ampia e più efficace prospettiva di tutela degli interessi pubblici coinvolti. Basti a tal fine considerare che l’accesso in auto invece che pedonale non è certo circostanza irrilevante dal punto di vista urbanistico.”.3.2. Osserva il Collegio che anche l’accesso diretto dalla strada a mezzo di cancellata non è irrilevante dal punto di vista pubblicistico (per tacer d’altro con riferimento alle problematiche in materia di circolazione stradale) dal che discende la sussumibilità della odierna controversia nell’alveo della giurisdizione amministrativa. 4. Ne discende che l’appello deve essere pertanto accolto e, affermata la giurisdizione amministrativa sulla controversia in oggetto, l’impugnata decisione deve essere annullata con rinvio al Tribunale amministrativo regionale del Lazio - Sede di Roma-.5.La natura della controversia e la novità delle questioni trattate impongono la compensazione tra le parti delle spese dell’odierno grado di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, numero di registro generale 4019 del 2011 come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, dichiara la giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo sulla controversia ed annulla la impugnata decisione con rinvio al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma -.Spese processuali compensate.Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarisa AllegaFabio Taormina