urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-000021720060942420110905124732630.xml20060942420110905124732630.doc200609424\200609424.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2006\200609424\ SentenzaGiorgio Giaccardi26/10/2011 11.55.44Guido Romano26/10/2011 11.32.2408/11/2011274274274Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiorgio Giaccardi, PresidenteSergio De Felice, ConsigliereSandro Aureli, ConsigliereDiego Sabatino, ConsigliereGuido Romano, Consigliere, Estensoreper la riformadella sentenza del T.A.R. Marche - Sezione I^ - n. 507 del 30 giugno 2006, resa tra le parti, concernente diniego di concessione edilizia;sul ricorso numero di registro generale 9424 del 2006, proposto dalla: Filippo Calabresi & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Benedetto Graziosi insieme al quale è domiciliata presso il dott. Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2; il Comune di S. Benedetto del Tronto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Galvani e domiciliato elettivamente presso lo studio legale di detto difensore, in Roma, via Salaria, n. 95;il sig. Zampacavallo Giovanni, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Viste le memorie difensive prodotte dall’appellante e dal Comune appellato;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Graziosi ed Andrea Galvani;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1. - E’impugnata la sentenza del Tar delle Marche n. 507 del 30 giugno 2006 di rigetto del ricorso proposto dalla Filippo Calabresi & C. S.n.c. (di seguito, per brevità: la Società) avverso il provvedimento n. 9884 del 31 ottobre 2001 del Comune di S. Benedetto del Tronto (di seguito, per brevità: il Comune) con il quale è stata denegata a detta Società la concessione edilizia per la costruzione di un residence sul presupposto che detta edificazione si porrebbe in contrasto con l’art. 30 delle Norme Tecniche di Attuazione (di seguito, per brevità: NTA) al Piano Regolatore Generale vigenmte (di seguito, per brevità: PRG), essendo l’area interessata una pertinenza dell’albergo preesistente sul lotto contiguo.La motivazione rassegnata da detto primo Giudice può essere così riassunta:- l’area in questione, a causa della sua collocazione (attigua all’Hotel Calabresi) e della quarantennale sua destinazione a parcheggio e giardino al servizio dell’albergo, da parte del proprietario dell’albergo stesso, essendo questi nel contempo affittuario dell’area, ben può “…considerasi sotto il profilo “oggettivo” una pertinenza dell’albergo, anche in mancanza di un precedente e formale atto di asservimento in tal senso da parte del Demanio statale…”;- non “…si può seriamente dubitare che i competenti organi statali non fossero a conoscenza, in occasione dei plurimi rinnovi dell’affitto, della suindicata destinazione di fatto e che quindi, non l’abbiano assentita, sia pure in modo informale e non definitivo…” ; che, “… peraltro, la diversa proprietà dell’albergo e dell’area attigua…” non fosse più in atto “…quando la società ricorrente ha inoltrato la domanda di concessione edilizia (il 18.10.2000), avendo, appunto, acquistato l’area dallo Stato con il contratto del 12.10.2000 n.245…”; che, infine, “…la situazione di fatto era rimasta immutata…”;- anche “…a prescindere dalle precedenti vicende urbanistiche e concessorie…” che hanno interessato l’albergo di proprietà della ricorrente Società, comunque, “…sussiste sia l’elemento oggettivo che soggettivo per considerare l’area di che trattasi come pertinenza dell’albergo e correttamente il Comune, su questo presupposto, ha dedotto che nel caso specifico l’area non fosse utilizzabile, ai sensi dell’art. 30 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, per aumenti di volume, dovendosi computare nella verifica volumetrica anche il complesso esistente…”;- infatti, ai sensi dell’art. 59 del regolamento edilizio comunale, “…l’area pertinente a costruzioni eseguite o autorizzate non può essere computata per il rilascio di altre concessioni quando ciò sia in contrasto con gli indici o le caratteristiche urbanistiche di zona…”;- in sintesi, il ricorso è infondato e, “…di conseguenza, va respinta anche la domanda di risarcimento danni: infatti, l’atto di diniego non può considerasi illegittimamente emesso, mentre nessuna prova, sia sull’an che sul quantum, è stata addotta per l’eventuale danno autonomamente e direttamente causato per la sua ritardata adozione…”.2. - Con l’appello in epigrafe la Società ha chiesto la riforma di detta sentenza articolando i seguenti motivi di impugnazione:i)- violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e dell’art. 29 delle NTA del PRG, nonché dei principi generali in materia di identificazione del lotto e di calcolo della capacità edificatoria e dell’efficacia reale ed oggettiva e non soggettiva delle destinazioni di zona ed eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto, nonché di motivazione, con riferimento sia al concetto di “pertinenza urbanistica” utilizzato dal Giudicante di prime cure, sia alla tesi sviluppata nella motivazione di rigetto dell’esaurimento dell’edificabilità del lotto in questione già a mezzo della concessione edilizia n. 817 del 1988 rilasciata per la costruzione del centro Congressi all’interno del complesso alberghiero;ii)- erroneità della decisione di rigetto della domanda di risarcimento danni, in quanto per giurisprudenza pacifica sarebbe risarcibile il lucro cessante, nella specie limitato al ristoro al puro costo del denaro in relazione all’immobilizzo finanziario di lire 475.000.000 dal 31 ottobre 2001, data del diniego della concessione edilizia, alla data del soddisfo. 3. - Si è costituito il Comune che con due memorie ha illustrato le proprie tesi difensive concludendo per la reiezione dell’appello siccome infondato.4. - La Società, per suo conto, con memoria depositata in previsione della discussione dell’appello, ha controdedotto alle opposte tesi difensive confermando la richiesta di integrale riforma della sentenza gravata.5. - Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011 l’appello è stato introitato per la decisione.6. - L’appello è fondato.7. - Con un primo capo di impugnazione la Società sostiene che sarebbe errata la motivazione della sentenza in questione, sia laddove assume un concetto del tutto errato di pertinenza urbanistica, sia laddove afferma che con la CE n. 817 del 1988 sarebbe stata esaurita ogni capacità edificatoria del lotto per il quale è stato emanato il diniego impugnato.Entrambe dette tesi possono essere condivise non potendo il Collegio non riconoscere che esse, da un punto di vista strettamente giuridico, sono ineccepibili.7.1 - Prima, però, di evidenziare le ragioni di tale espresso convincimento, giova riassumere brevemente, in punto di fatto, la vicenda così come essa si è realmente dipanata.La Società è proprietaria da oltre 40 anni dell’omonima struttura alberghiera esistente nel centro del Comune appellato ed ha utilizzato sin dal 1960, quale giardino-parking, il mappale n. 113 di mq. 735 di superficie, contiguo a detta struttura alberghiera, conformemente alla sua destinazione urbanistica al tempo conferitagli dal PRG di “verde privato”, nella sua qualità di concessionaria del mappale stesso, per essere esso appartenente al Demanio statale.Nel 2001 richiedeva il rilascio di concessione edilizia per la costruzione di un residence su detto mappale avendo acquistato in proprietà la relative superficie nel 2000 (cfr. rogito del 12 ottobre 2000), per la somma di lire 430.000.000, a seguito di asta pubblica indetta in applicazione della legge finanziaria n. 662 del 1996 e di altre successive, ed essendo mutata la destinazione urbanistica della stessa superficie, da inedificabile ad edificabile, siccome inserita in “zona B 1 di completamento”, per effetto della Variante al PRG adotta nel 1985 ed approvata nel 1990, come è stato espressamente dato atto nel citato rogito di acquisto con la annotazione “…che il presente immobile, secondo il vigente strumento urbanistico comunale, ricade in zona residenziale di completamento B 1…”.Con il diniego impugnato il Comune ha sostenuto che detta superficie sarebbe inedificabile, nonostante che la previsione di zona vigente consenta l’edificazione, in virtù del PRG del 1988, in quanto già destinata a “pertinenza” (giardino-parking) dell’Albero “calabresi” di proprietà della Società.7.2 - Tanto chiarito in punto di fatto, può il Collegio dare ingresso all’esame del merito.7.2.1 - Preliminarmente, ritiene il Collegio che sia opportuno precisare che i motivi posti a sostegno del diniego contestato, diversamente da quanto ritenuto dal primo Giudice, sono due e non uno, avendo affermato il Comune che costituiva ostacolo al rilascio alla Società della concessione edilizia, non soltanto la natura pertinenziale della particella in questione -potendosi avere riguardo, a fini urbanistici, anche alla destinazione di fatto acquisita da tempo dalla particella stessa, in ragione del suo costante e continuo utilizzo da decenni quale giardino-parking a servizio dell’albergo- ma anche la circostanza che la relativa superficie era già stata sostanzialmente utilizzata al fine di poter rilasciare nel 1988 alla Società stessa la concessione edilizia per la costruzione, all’interno della propria struttura alberghiera, di una sala congressi in ampliamento della struttura stessa.Entrambi detti motivi sono infondati per le seguenti ragioni.7.2.2 - Quanto al primo, può convenirsi con la difesa della Società che esso è privo di pregio essendo notorio che un asservimento di fatto di un bene a quello principale non rileva, giuridicamente, a fini urbanistici, essendo necessario che l’asservimento anzidetto sia conseguenza di un atto dispositivo formalmente adottato che costituisca un vincolo giuridico-funzionale tra il bene principale ed il bene pertinenziale.Infatti, in carenza di un tale specifico e formale vincolo difetta urbanisticamente, come già rilevato più volte dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr. sez. IV^, n. 3127 del 17 maggio 2010, n. 5509 del 15 settembre 2009, n. 4636 del 23 luglio 2009 e n. 3379 del 7 luglio 2009, nonché sez. V^, n. 2159 del 7 aprile 2011), lo stesso fondamento della pertinenza civilistica di cui all’art. 817 del codice civile, essendo costituito detto fondamento non soltanto dall’elemento oggettivo della destinazione di una cosa ad esclusivo servizio (od ornamento) dell’altra, ma anche da quello soggettivo, qui assente, costituito dalla volontà del proprietario di entrambi i beni di attribuire ad uno di essi la funzione pertinenziale.Nel caso in esame, la circostanza che il mappale 113, fino alla data (2001) della richiesta della concessione edilizia, poi denegata, sia stato di fatto utilizzato, siccome fisicamente contiguo all’Albergo della Società, come pertinenza dello stesso (giardino-parking), essendo conforme la previsione urbanistica al tempo vigente (verde privato), non poteva e non può avere alcun rilievo nell’economia decisoria di tale richiesta edilizia perché, oltre all’insuperabile carenza di un formale e valido titolo che abbia conferito la destinazione anzidetta al mappale 113, vi induce anche il rilievo che il bene asseritamente pertinenziale poteva considerarsi tale, ovviamente ed esclusivamente in via di fatto, soltanto dal 12 ottobre 2000, data nella quale, per pubblico rogito, la Società ha acquistato in proprietà la superficie in questione dal Demanio dello Stato, a seguito dell’aggiudicazione conseguita mediante asta pubblica.Prima di tale data, infatti, non era in alcun modo predicabile neppure un asservimento di fatto dell’una cosa all’altra poiché distinti e diversi erano i proprietari della particella ritenuta pertinenziale (Demanio) e dell’Albergo (Società) al cui servizio essa era funzionalmente destinata.Consegue la palese infondatezza della contraria tesi sostenuta prima dal Comune con il provvedimento impugnato e poi dal Giudice di prime cure con la sentenza impugnata, non sembrando essere in contrasto la richiesta della Società con l’art. 30 delle NTA al PRG, come affermato dalla difesa del Comune nella memoria depositata il 3 giugno 2011.7.2.3 - Né a diverso avviso può pervenire il Collegio con riguardo alla seconda delle questioni indicate nel capo 7.2.1 che precede per le seguenti ulteriori considerazioni.Preliminarmente giova evidenziare che non è controverso tra le parti (cfr. affermazioni in memoria appellante del 1° giugno 2011, pag. 7, ed in memoria Comune appellato, pag. 4) che la concessione edilizia n. 517 del 1988 ottenuta dalla Società per l’ampliamento della propria struttura alberghiera, mediante la costruzione di una sala congressi, è stata rilasciata, dopo il nulla osta della Regione, come concessione in deroga sia al PRG del 1974, che a quello allora in adozione del 1985, proprio perché difettava la capacità volumetrica necessaria.In tali condizioni, appare veramente arduo ritenere, come ha fatto il Comune, che detta concessione n. 517 del 1988 abbia assorbito ogni capacità edificatoria della particella in questione sia perché al tempo la stessa era di proprietà del Demanio dello Stato e non della Società, sia perché essa, per la destinazione urbanistica sempre al tempo impressagli (“verde privato”), non poteva rientrare in nessun calcolo utile a tal fine.Inoltre, come ben osserva la difesa della Società, se intenzione effettiva del Comune fosse stata quella di escludere che la particella in questione avesse una qualche capacità edificatoria, ben avrebbe potuto far permanere l’originaria destinazione urbanistica di “verde privato”, invece, di attribuire anche a detta particella, con la Variante del 1985, approvata nel 1990, la destinazione di zona “B 1 di completamento”.Tutto ciò in disparte il rilievo, pure correttamente effettuato dalla stessa citata difesa, che se fosse vero che per il rilascio della C.E. del 1988 sia stata utilizzata una qualche capacità edificatoria della particella 113, che questa però non aveva per essere destinata dal PRG al tempo vigente a “verde privato”, sarebbe semmai illegittima detta concessione edilizia, ma non potrebbe mai predicarsi una consumazione di una qualità edificatoria riconosciuta alla superficie in questione soltanto con l’approvazione nel 1990 della Variante al PRG che ha inserito, per la prima volta, la stessa superficie in zona “B 1 di completamento” .7.2.4 - In conclusione, può ribadirsi che l’appello è fondato nel merito e che, pertanto, in riforma, in parte qua, della sentenza appellata, va accolta la domanda proposta in primo grado di annullamento del provvedimento di diniego impugnato.8. - Con il secondo capo di impugnazione articolato la Società contesta la decisione di reiezione della domanda di risarcimento danni proposta in prime cure affermando che, per pacifica giurisprudenza, le spetterebbe il risarcimento del danno patito in conseguenza dell’immobilizzo di rilevante somma di denaro (lire 475.000.000 dal 31 ottobre 2001, data del diniego della concessione edilizia, alla data del soddisfo) che limita al ristoro al puro costo del denaro non conseguito per tale periodo e cioè dell’interesse legale che avrebbe maturato in tale arco di tempo.La domanda è infondata poiché l’immobilizzo della citata somma non è predicabile, a ben vedere, tenuto conto, ragionevolmente, che la stessa è stata quanto meno depositata presso istituto di credito, con conseguente maturazione degli interessi al tasso bancario corrente.Né la Società ha fornito alcuna prova di eventuali diversi utilizzi di detta somma e dei frutti che avrebbe potuto conseguire, ovvero di quale sarebbe stato il vantaggio concreto, determinato nella sua misura, in caso di rilascio della concessione edilizia e di costruzione del residence.Deve, dunque essere ribadito che la domanda di risarcimento, così come formulata, non può trovare accoglimento.9. - Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, la palese fondatezza della domanda di annullamento giustifica, comunque, l’applicazione della norma dell’art. 26 del c.p.a., che pone a carico della parte soccombente l’onere delle stesse, fissato nella misura indicata in dispositivo, pur in presenza della parziale soccombenza patita dalla Società in ragione del rigetto della domanda di risarcimento.P.Q.M.Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 9424 del 2006, come in epigrafe proposto, accoglie parzialmente l 'appello, nei sensi di cui in motivazione, e, per l'effetto, in riforma delle sentenza impugnata, accoglie la domanda di annullamento proposta con il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento n. 9884 del 31 ottobre 2001.Rigetta, invece, l’appello in relazione alla domanda di risarcimento danni, confermando la relativa pronunzia del primo Giudice.Condanna il Comune di S. Benedetto del Tronto al pagamento alla Filippo Calabresi & C. S.n.c. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 5.000,00 (euro cinquemila/00), oltre competenze di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 5 luglio 2011 e 26 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGuido Romano